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Número 37 / 18 de abril de 2022

El lado tecnócrata de la Convención: la Alta Dirección Pública

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

Hasta ahora la Convención Constitucional (CC) ha mostrado una actitud algo iconoclasta hacia algunas instituciones públicas como el Congreso (el Senado, especialmente) y la Judicatura, que han sido modificadas intensamente. Pero hay otra, en cambio, por la que parece tener una cierta predilección: el Sistema de Alta Dirección Pública (SADP), en especial su Consejo de Alta Dirección Pública (CADP). Éste es, básicamente, un sistema que ayuda en el reclutamiento de personal para la administración del Estado, seleccionando candidatos para que luego elija de entre ellos el Presidente de la República. La CC está discutiendo propuestas de normas que amplían la intervención del SADP a otros órganos, algunos bien alejados de la Administración del Estado. De hecho, ya aprobó una norma que involucra al CADP en la selección de una parte de los miembros del nuevo Consejo de la Justicia. 

¿Es esa expansión conveniente? Esta pregunta cobra mayor relevancia considerando el rechazo del Pleno al informe de la Comisión sobre Sistemas de Justicia que concretaba esta expansión. Para contestarla seguiremos el siguiente camino. Primero, examinamos el SADP en la actualidad. Luego, la presencia creciente que tiene en la deliberación de la CC y en algunas normas ya aprobadas. Continuamos con una revisión de experiencias comparadas, incluidas aquellas que han constitucionalizado órganos semejantes. Por último, hacemos unas observaciones.

1 / El empleo público y el Sistema de Alta Dirección Pública 
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Foto: Emol

Las Constituciones que han regido al país suelen referirse al empleo público en forma acotada y en relación con tres aspectos: como garantía de admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los constitucional y legalmente establecidos (art. 10 N°8 Constitución de 1925 y art. 19 N°19 Constitución vigente); como materia de reserva legal (art. 31 N°10 Constitución de 1833) y luego de iniciativa exclusiva de la Presidencia (art. 45 Constitución de 1925 y art. 65 N°2 Constitución vigente); y para efectos de establecer incompatibilidades con otros cargos o funciones públicas.  

El Sistema de Alta Dirección Pública (SADP) nació por ley hace 19 años, tras el escándalo MOP-GATE a raíz de un esquema de sobresueldos para algunos funcionarios públicos. La crisis institucional que esto produjo impulsó a los distintos sectores políticos a buscar un mecanismo preventivo para reducir la corrupción. Dentro de la agenda de modernización del Estado, entonces, fue incorporado el SADP, entendido como una herramienta para aumentar el profesionalismo en la gestión del Estado por la vía de filtrar por mérito profesional a quienes postulan a sus cargos (para mayores antecedentes ver Comisión de Reforma del Estado 2003).

Como señala la literatura (Fraile 2018), esta clase de órganos persiguen introducir la selección por mérito de los cargos en la administración pública, bajo la premisa de que se traducirá en mejores resultados en materias de gestión, calidad y eficiencia en la entrega de las prestaciones, bienes y servicios públicos.

En 2003 se dictó la Ley N°19.882 que “regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica”. Esta legislación encomendó al SADP proveer, mediante concursos públicos, “cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad”. Éstos funcionarios, dice la ley, son los “altos directivos públicos”. Veamos ahora algunos aspectos del SADP.


La Dirección Nacional del Servicio Civil 

La Ley N°19.882 regula los órganos que integran el SADP. Uno de ellos es la Dirección Nacional del Servicio Civil (DNSC), un servicio público descentralizado que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda. Su objetivo es la “coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la administración civil del Estado”. 

Cuenta con un Director de exclusiva confianza del Presidente de la República, quien actúa como jefe superior del servicio y, a su vez, preside el CADP. El Servicio Civil cuenta también con dos subdirecciones: la de Alta Dirección Pública, y la de Gestión y Desarrollo de Personas. 

 

Consejo de la Alta Dirección Pública  

Otro órgano que regula la Ley N°19.882 es el Consejo de la Alta Dirección Pública (CADP), el cual se encuentra inserto dentro de la DNSC. El CADP es presidido por el Director de la DNSC, quien desempeña sus labores junto a cuatro consejeros que son propuestos por el Presidente de la República para su ratificación por el Senado por 4/7 de sus miembros. 

Dentro de sus funciones está la de revisar y aprobar los perfiles profesionales que deben tener los candidatos a los cargos a proveer. También propone al Presidente de la República una nómina de tres o cuatro candidatos que hayan participado en el proceso de selección del SADP, para proveer los cargos vacantes de jefes de servicio. Y, tratándose de la selección de directivos de segundo nivel jerárquico, participa en el Comité de Selección.

 

Subdirección de Gestión y Desarrollo de Personas

Esta unidad del Servicio Civil cumple funciones de monitoreo y acompañamiento técnico de los ministerios y sus servicios dependientes o relacionados, impartiendo normas de aplicación general tendientes a mejorar la calidad del empleo público.

Ahora bien. La ley señala los órganos que se someten al SADP y que, por remisión a la Ley N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, son los “servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”. Con los años, este conjunto de servicios ha venido creciendo, por ejemplo, hacia la judicatura especializada. En 2009, mediante la Ley N°20.322, se crearon los Tribunales Tributarios y Aduaneros, cuyos jueces y secretarios abogados son nombrados por el Presidente de la República de una terna propuesta por la respectiva Corte de Apelaciones. Esta terna se elabora a partir de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres propuesta por el CADP. Luego, en 2012, mediante la Ley N° 20.600, se crearon los Tribunales Ambientales en cuya integración también interviene el SADP. Y en 2016 la Ley 20.955 volvió a ampliar el círculo del SADP a nuevos servicios administrativos. Estos se muestran la siguiente tabla: 

Tabla N°1: Órganos sometidos al Sistema de Alta Dirección Pública

Ver Tabla N° 1

Con todo, la ley especifica otros servicios que están fuera del SADP. Éstos se muestran en la siguiente tabla:

Tabla N°2: Órganos excluidos del Sistema de Alta Dirección Pública

 Ver Tabla N°2


Excepcionalmente y de manera transitoria se le han otorgado atribuciones desde la Constitución al CADP. La Ley de Reforma Constitucional N° 21.233 de 2020 estableció una comisión especial para fijar las remuneraciones de, entre otras autoridades, el o la Presidente de la República, las y los ministros de Estado y miembros del Congreso. Mientras esta comisión especial se constituye, se facultó por una sola vez al CADP para realizar esta tarea.

Revisemos ahora las propuestas que buscan elevar a rango constitucional este mecanismo de selección.

2 / La expansiva presencia de la Alta Dirección Pública en la Convención
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Foto: Servicio Civil

La CC ha elevado a rango constitucional el deber del Estado de modernizarse a sí mismo. El Pleno aprobó el pasado 12 de abril esta norma: 

“Es deber del Estado definir mecanismos de modernización de sus procesos y organización, ajustando su funcionamiento a las condiciones sociales, ambientales y culturales de cada localidad. (...) 

El Estado deberá fomentar los mecanismos de participación, la relación con las personas y promover la gestión eficiente y moderna, acorde a las necesidades de las personas y comunidades.”  

Si bien el SADP -una de las principales instituciones dirigidas a modernizar el Estado en materia de dotación de cargos directivos- no aparece mencionado expresamente en las normas aprobadas, es posible encontrar algunos de sus elementos en esta otra norma ya aprobada sobre empleo público:

Artículo 32.- Empleo público. La Administración Pública desarrolla sus funciones propias y habituales a través de funcionarias y funcionarios públicos. 

El ingreso a estas funciones se realizará mediante un sistema abierto, transparente, imparcial, ágil y que privilegie el mérito, la especialidad e idoneidad para el cargo, observando en todo momento criterios objetivos y predeterminados.

El desarrollo, evaluación de desempeño y cese en estas funciones deberá respetar su carácter técnico y profesional. La ley regulará las bases de la carrera funcionaria, permitiendo la movilidad de los funcionarios dentro de toda la Administración Pública y la capacitación funcionaria, teniendo en cuenta la pertinencia territorial y cultural del lugar en el que se presta el servicio.

La ley establecerá un sistema de formación, capacitación y perfeccionamiento de las funcionarias y funcionarios públicos. 

Los cargos que esta Constitución o la ley califiquen como de exclusiva confianza, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son parte del gobierno y tendrán el régimen de ingreso, desempeño y cesación que establezca la ley (...).” 

Por otra parte, el tercer informe de la Comisión de Sistemas de Justicia -rechazado en general por el Pleno por lo que volvió a la comisión-, propuso constitucionalizar un órgano similar al CADP, denominado Consejo del Servicio Civil. Éste es “un organismo autónomo de la administración estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de resguardar los principios de no discriminación, mérito y capacidad en los procedimientos de selección, desarrollo y cese de los cargos públicos que  componen  el  servicio  civil,  así  como  su  imparcialidad, agilidad y transparencia”. Su tarea es integrar los cargos de la administración a nivel central, regional y municipal  que “implementan las políticas públicas y proveen o garantizan, en su caso, la prestación de servicios públicos, en forma continua y permanente. Su desempeño deberá ser  objetivo  y  políticamente  neutral,  en  concordancia  con  el  carácter  profesional  y técnico  que  les  es  propio”. Quedan excluidos de este sistema los cargos  de  exclusiva confianza de cada nivel, así declarados por la Constitución o la ley.

Se propone, además, que la dirección superior de este órgano esté a cargo de un Consejo  Directivo de siete integrantes (tres más que el actual CADP), “que hayan destacado en el ámbito de la gestión pública y tengan, al menos, 15  años de experiencia profesional”. Para su nombramiento se ofrece un mecanismo inédito en nuestro país: tres integrantes  serían nombrados por la Presidencia de la República, a partir de una terna confeccionada por el Congreso (que, conforme a lo que hasta ahora ha sido aprobado, estaría compuesto solo por una cámara, la de Diputadas y Diputados). A su vez, cuatro integrantes serían nombrados por el Congreso,  a partir de una terna confeccionada por la Presidencia de la República. Los consejeros durarían cinco años en sus cargos, pudiendo ser renovados por una vez. Y su remoción sería las causales de infracción grave de la Constitución o la ley o por mal desempeño, según lo declarare la Corte Suprema. 

Este Consejo Directivo tendría las siguientes funciones: 

  1. Conducir los procesos de selección a partir de las cuales serán nombrados los directivos  de los servicios públicos que integren el servicio civil y aprobará su remoción anticipada, que deberá fundarse en incapacidad, mal desempeño o vulneración de la ley. Tratándose de los jefes superiores de servicios, y de los demás casos que la ley y la Constitución señalen, el Consejo Directivo definirá directamente las nóminas que se propondrán a la autoridad incluyendo en ellas a los postulantes más idóneos para el cargo que se requiera proveer.
  2. Promover reformas y medidas tendientes al mejoramiento de la gestión del personal del sector público, incluyendo la capacitación, la medición del desempeño y las relaciones laborales;
  3. Impartir normas de aplicación general en materias de gestión y desarrollo de personas en la Administración Pública;
  4. Velar por la correcta aplicación de la normativa del servicio civil denunciando, ante las autoridades respectivas, las irregularidades de que conozca, y
  5. Desempeñar las demás funciones que señalen esta Constitución y la ley. 

Asimismo, este fallido tercer informe de la Comisión de Sistemas de Justicia proponía un importante aumento en el número de órganos constitucionales autónomos (sobre esta materia, ver Boletín N°33). Ocho de estos órganos contemplaban la participación del CADP en el procedimiento para nombrar a sus integrantes, según se observa en la siguiente tabla:

Tabla N°3: Participación del CADP en la integración de órganos autónomos del Tercer Informe de la Comisión N°6

Ver Tabla N°3


Como puede apreciarse al comparar la información anterior con aquella de la Tabla N° 2 más arriba, existen una serie de órganos exentos del SADP y, por ende, de la participación del CADP. A la inversa, la Comisión de Sistemas de Justicia ha propuesto incluir en este sistema a dos de los órganos actualmente excluidos del SADP: la Contraloría General de la República y el Banco Central.

El informe con esta propuesta de Consejo de Servicio Civil, como apuntamos más arriba, fue rechazado en general por el Pleno de la CC, al igual que las numerosas remisiones hechas al CADP como organismo encargado de la confección de nóminas de candidatos para integrar distintos órganos autónomos. El informe volvió a la Comisión de Sistemas de Justicia para ser discutido nuevamente.

Ahora bien, entre las normas ya aprobadas por el Pleno y que forman parte del borrador de nueva Constitución, encontramos una que hace mención al CADP a propósito de la integración del Consejo de la Justicia. Éste órgano autónomo -a cargo del nombramiento, gobierno, gestión, formación y disciplina en  el  Sistema  Nacional  de  Justicia- estará compuesto por 17 integrantes, de los cuales cinco serán “elegidos por el Congreso, previa determinación de las ternas correspondientes por concurso público, a cargo del Consejo de Alta Dirección Pública”.

3 / Antecedentes comparados de sistemas de Servicio Civil
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La Academia Nacional de Administración Lal Bahadur Shastri (India) forma al personal del servicio civil. Foto: Priyatu

A nivel comparado los sistemas de alta dirección pública también se caracterizan por participar en el reclutamiento del personal jerárquico de los organismos directamente relacionados con los ministerios públicos o de la administración central. Se busca, en general, que estos procesos de selección cumplan con estándares de meritocracia y transparencia. Por regla general, sin embargo, y como ocurre hasta ahora en Chile, están consagrados en la ley y no en la Constitución. La siguiente tabla muestra algunos ejemplos:

Tabla N°4: Antecedentes Comparados de Sistemas de Servicio Civil y Alta Dirección Pública de rango legislativo

Ver Tabla N°4


India e Uruguay, sin embargo, son casos con sistemas de servicio civil creados por mandato constitucional. L
a Constitución de la India mandata la creación legislativa de la Indian Administrative Service (art. 312 (2). Este Servicio Administrativo de la India (IAS) es parte de la burocracia permanente de la nación y es inseparable del Poder Ejecutivo. Como tal, la burocracia permanece políticamente neutral y garantiza la continuidad administrativa al partido o coalición gobernante de turno. Sus principales funciones son: (a) la formulación e implementación de políticas públicas, (b) preparación de los empleados públicos para trabajar en el servicio público, (c) gobernanza de la burocracia y (d) asistencia de secretaría.

Por su parte, la Constitución de Uruguay mandata al legislativo para que cree “el Servicio Civil de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos que ésta establezca para asegurar una administración eficiente” (art. 60). Además, constitucionaliza “la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados de la Administración Central, que se declaran inamovibles”, sin perjuicio de lo que disponga la ley y la Constitución sobre su destitución. La Constitución excluye de la carrera administrativa a “los funcionarios de carácter político o de particular confianza, estatuidos, con esa calidad, por ley aprobada por mayoría absoluta”.

Las principales funciones del Servicio Civil de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados son: (a) asesorar en las políticas de administración de personal, (b) asesorar en la organización y funcionamiento de las dependencias de los referidos órganos, (c) capacitar funcionarios públicos, (d) seleccionar personal mediante concursos públicos y meritocráticos y (e) asesorar sobre políticas retributivas, entre otras.

4 / Observaciones
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El debate desarrollado hasta ahora en la CC sobre la Alta Dirección Pública refleja bien un par de tendencias que subyacen en este proceso constituyente y que están relacionadas entre sí. Una es el aumento del número de órganos que son constitucionalizados. La otra es una desconfianza hacia la actividad política. Ninguna de estas tendencias ha sido creada por la CC, ambas tienen manifestaciones en nuestra historia reciente. Pero la CC las está intensificando.

Desde 1828 las constituciones chilenas han venido consagrando órganos distintos a los tres poderes clásicos: Congreso, Gobierno y Judicatura. Esta tendencia, con todo, se intensificó a partir de la Constitución de 1980. Como lo mostramos en una pasada edición del Boletín, la CC la está continuando entusiastamente y la posibilidad de que se proponga en el nuevo texto constitucional algo parecido al SADP es sólo otro caso de lo mismo.

Pero lo que más llama la atención es que se esté proponiendo expandir este sistema para que participe en el reclutamiento de cargos fuera de la Administración Pública, en órganos tan distintos -y distantes- de dicha Administración como, por ejemplo, el Banco Central y especialmente el Consejo de la Justicia o la Corte Constitucional. Aquí es posible apreciar la segunda tendencia: desconfianza en la política.

Sin duda, es positivo que exista un cierto nivel de competencia, por así decirlo, “técnica” en los cargos del Estado. Es, por lo mismo, necesario diseñar mecanismos que permitan alcanzarla. Esto no es fácil porque estos mecanismos no deben desmerecer la responsabilidad política que debe necesariamente estar involucrada en el nombramiento de esos cargos. Por esto dichos mecanismos, por regla general, se limitan al reclutamiento de cargos en el aparato administrativo del Estado, es decir, cargos de ejecución en los cuales lo más relevante es la capacidad de gestión. Pero en la CC esto se está ampliando a cargos en que lo relevante no es la gestión, sino algo más complejo de definir y, por lo mismo, de evaluar: la capacidad de emitir un juicio ponderado.

Una consejera del Banco Central no necesita ser una administradora eficaz, pero sí necesita tener conocimientos económicos, sentido de la realidad política y una cierta prudencia. La Contraloría General de la República tampoco exige a su cabeza capacidad de gestión, pero sí conocimientos jurídicos y buen juicio para interpretar las leyes. Con tanta o mayor razón, lo mismo puede decirse de las y los jueces de la República, que en lugar de competencias de gestión necesitan esa compleja mezcla de atributos personales que demanda el ejercicio de la jurisdicción, muchos de los cuales van revelándose con la experiencia. Para qué decir de los jueces constitucionales, que deben moverse sobre esa delgada línea entre el derecho y la política que es la defensa de la Constitución.

¿Puede capturar bien todo eso un mecanismo que está diseñado para reclutar gerentes para el sector público? Es cierto que hoy el SADP también participa en el reclutamiento para dos tipos de tribunales: Tributarios y Aduaneros, y Ambientales. Pero éstos son casos específicos, excepcionales y relativamente recientes, por lo que su evaluación está pendiente.

Quizás, entonces, haya que diseñar un nuevo mecanismo de reclutamiento, capaz de detectar el mérito no sólo para cargos de gestión, sino que, además, para cargos en los que importan otros atributos, como la capacidad de deliberar, decidir y adjudicar. De hecho, esto es lo que se ha estado proponiendo en la CC y algunas de las normas ya aprobadas lo reafirman. Pero esta propuesta implica crear una especie de super órgano, que intervendrá en la designación de las cabezas de los más diversos órganos públicos. Ejercerá, por lo mismo, un enorme poder político, pero, al tratarse de un órgano autónomo, carecerá de la correspondiente responsabilidad política. Una nueva muestra de la ilusión tecnocrática que de tanto en tanto aparece en nuestra cultura pública.

La existencia de frenos y contrapesos va de la mano de diseños institucionales que permitan imputar directamente responsabilidad a autoridades específicas, y no su dilución en medio de una proliferación de órganos técnicos excluidos del voto ciudadano. De prosperar este afán expansivo del actual SADP, estaríamos ante una irónica paradoja: si a la Constitución vigente se le ha criticado por neutralizar a la política, la respuesta que la CC estaría ensayando refleja una fe excesiva en la técnica a costa, precisamente, de la política.