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Número 35 / 4 de abril de 2022

La Comisión de Armonización: entre la esperanza y la realidad

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

El llenado de la hoja en blanco por la Convención Constitucional (CC) ya supera en cantidad de artículos permanentes a los de la Constitución vigente (que tiene 150 artículos permanentes a la fecha). Además, luego de las votaciones en particular en la sesión del Pleno el 23 de marzo pasado, el borrador de nueva Constitución ya tiene normas provenientes de las siete comisiones temáticas.

A esto cabe agregar el reciente cambio en el cronograma de trabajo de la CC, postergando en casi un mes la instalación de la Comisión de Armonización. Este cambio estuvo motivado por el atraso de la CC, el que ha hecho imposible tener el primer borrador de nueva Constitución el 24 de abril próximo, fecha originalmente fijada para marcar el inicio del trabajo de la Comisión de Armonización. Ahora ésta va a empezar a trabajar recién el 17 de mayo hasta el 9 de junio. Tendrá menos de un mes.

El ajuste del cronograma plantea un importante desafío a la armonización del texto final, pero dista de ser el único. En los artículos aprobados ya es posible identificar contradicciones, redundancias y vacíos, algo inevitable por la división del trabajo en comisiones. Sin embargo, de dicha inevitabilidad cabría anticipar la generación de mecanismos formales de coordinación dirigidos a reducir esas dificultades.

Un mecanismo probado para esto en el Congreso es la posibilidad de establecer comisiones mixtas. La CC, sin embargo, no optó por él, sino que por “enlaces transversales” por cada comisión temática. Éstos deben reunirse dos veces al mes con el fin de, valga la redundancia, “transversalizar” seis enfoques: derechos humanos, descentralización, género, inclusión, plurinacional y socioecológico (ver Boletín N°15). Como veremos más adelante, este mecanismo no ha evitado o reducido la aprobación de normas superpuestas, redundantes o contradictorias. Por el contrario, abunda la repetición de conceptos por cada materia, sin un esfuerzo por desarrollar una comprensión compartida de ellos. Por lo mismo, llama la atención el hecho de que a la reciente solicitud de los enlaces transversales a la Mesa de la CC para que se les permitiera “detectar duplicidades y levantar alertas de manera complementaria”, se haya resuelto en contra (Acuerdo de la Mesa Directiva, 24 marzo, punto 9). La razón que se esgrimió para este rechazo fue que para esto estaba la Secretaría Técnica y la futura Comisión de Armonización. La primera, sin embargo, ha trabajado poco y nada en estas materias. Y, en relación con la segunda, de lo que se trata es, precisamente, adelantar algo del enorme trabajo que de seguro tendrá.

Como una forma de anticipar el trabajo que tendrá la Comisión de Armonización, en esta edición del Boletín del Monitor identificamos algunos de los problemas que presentan las normas aprobadas hasta ahora por la CC. Comenzamos por catastrar superposiciones y contradicciones que dificultan la comprensión de las normas aprobadas, entre sí y en relación con algunas propuestas pendientes en las comisiones. Luego nos centramos en la Comisión de Armonización y, particularmente, sobre sus facultades para sistematizar las normas aprobadas. Finalmente, hacemos algunas observaciones. 

1 / Contradicciones, redundancias y vacíos en los textos 
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El trabajo acelerado en la CC está generando una importante cantidad de textos en distintos estados de tramitación. Hay iniciativas que todavía no se deliberan, hay otras ya aprobadas en general o en particular por una comisión, hay informes remitidos al Pleno y, finalmente, hay normas constitucionales aprobadas por 2/3 que ya forman parte del borrador de nueva Constitución (ver aquí normas aprobadas).

Ciertas materias han sido tratadas de manera aislada debido a la forma de trabajo de la CC, dividida en comisiones separadas entre sí y, particularmente, por la ausencia de espacios formalizados para la discusión conjunta de materias estrechamente relacionadas. Esto ha traído consecuencias no deseadas como, por ejemplo, contradicciones, redundancias y vacíos. 

Un buen ejemplo de esto es la definición de Estado -en especial sobre su carácter plurinacional e intercultural- que contienen varias normas ya aprobadas por el Pleno. Esa definición varía de acuerdo con la comisión temática en la cual se originaron dichas normas, como se ve en la siguiente Tabla:

Tabla N°1: Conceptualizaciones de Estado Plurinacional e Intercultural en las normas aprobadas

VER TABLA


¿En qué se diferenciaría un Estado Plurinacional de un Estado Intercultural? ¿Cuál sería el efecto para la configuración del Estado la combinación de ambas calificaciones? ¿Y el de su consideración por separado? Un ejemplo: ¿En qué se diferencian la estructura, integración y procedimientos plurinacionales e interculturales en la función jurisdiccional, por una parte, y, por la otra, la efectiva participación de los pueblos indígenas en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones? Si autogobierno, autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas son sinónimos, ¿por qué las normas de Forma de Estado hablan de los tres conceptos separadamente? La aprobación de esta variedad  de fórmulas para un concepto clave de la nueva Constitución refleja la ineficiencia de los enfoques transversales.

También hay una imprecisión en la redacción en la norma que regula los conflictos de competencia entre el Estado central y las entidades territoriales, o bien, entre éstas. La norma dispone lo siguiente:

“Artículo 14.- Cuestiones de competencia. La ley establecerá el procedimiento para resolución de las distintas contiendas de competencia que se susciten entre el Estado y las entidades territoriales, o entre ellas, las que serán conocidas por el órgano encargado de la justicia constitucional”.

El encabezado del artículo usa el término “cuestiones”. En cambio, el articulado habla de “contiendas”. Esto no es sólo incoherente, sino que, además, impreciso. El derecho vigente delimita nítidamente los ámbitos de aplicación de cada uno de estos conceptos. Así, las cuestiones de competencias tienen lugar en un proceso judicial, en el cual las partes discrepan sobre la competencia del tribunal para conocer de un determinado asunto. En cambio, las contiendas de competencia se refieren a las superposiciones o traslapes entre diversos órganos del Estado. Por ejemplo, entre un tribunal y una autoridad política o administrativa, respecto de un asunto sobre el cual ambos invocan su competencia. Actualmente, el mecanismo encargado de dirimir las contiendas de competencias depende de los órganos involucrados en ella. Si es entre un tribunal superior de justicia y una autoridad política o administrativa, dirime el Senado. Si es entre un tribunal de menor jerarquía y una autoridad política o administrativa, dirime el Tribunal Constitucional. En conclusión, el término adecuado aquí es contiendas de competencia.

Por su parte, hay distintas referencias a “la violencia” y a “las violencias” en las normas aprobadas por el Pleno. Por ejemplo:

  • El derecho a vivir en entornos seguros y libres de violencia.
  • El ejercicio libre de violencias de los derechos sexuales.
  • Educación sexual integral que  prevenga la violencia de género y sexual.
  • El deber del Sistema de Justicia de  adoptar todas  las  medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra mujeres, disidencias y diversidades sexo genéricas en todas sus manifestaciones y ámbitos.
  • El derecho a participar de un espacio digital libre de violencia, con especial protección a mujeres, niñas, niños, jóvenes y disidencias sexogenéricas.

Asimismo, hay potenciales contradicciones entre algunas normas ya aprobadas y otras propuestas al Pleno por la Comisión de Derechos Fundamentales. La sobrecarga de trabajo de esta última produjo un retraso en la entrega de su primer informe, el que fue discutido por el Pleno cuando ya existían normas similares aprobadas. 

Por ejemplo, entre las normas aprobadas provenientes de la Comisión de Principios se garantiza la igualdad sustantiva, en los siguiente términos: “La Constitución asegura a todas las personas la igualdad sustantiva, en tanto garantía de igualdad de trato y oportunidades para el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, con pleno respeto a la diversidad, la inclusión social y la integración de los grupos oprimidos e históricamente excluidos.” ¿Cómo se concilia este supuesto principio (en rigor, un derecho fundamental) con el amplio derecho a la igualdad que aprobó el pasado viernes 1 de abril la Comisión de Derechos Fundamentales?

Lo mismo cabe preguntarse sobre lo aprobado en materia de derechos culturales: “La Constitución asegura a todas las personas y comunidades: La igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria de las diversas cosmovisiones que componen la interculturalidad del país, promoviendo su interrelación armónica y el respeto de todas las expresiones simbólicas, culturales y patrimoniales, sean estas tangibles o intangibles” (Artículo 9 N° 5° originado en la Comisión de Conocimientos). ¿En qué se diferenciarán las fórmulas generales sobre igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria que se acaba de citar? ¿Cuál sería la utilidad de agregar fórmulas de no discriminación arbitraria por categorías específicas (en materia económica, digital, religiosa, identidad, laboral), además de una general?

Otro ejemplo es lo que ocurre entre el derecho a la comunicación social (artículos 1 a 4 provenientes de la Comisión de Conocimientos) y la libertad de expresión (artículo 8 de la Comisión de Derechos Fundamentales). Desde el punto de vista de su contenido, la libertad de expresión y opinión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”, mientras que el derecho a la comunicación social consiste en el “derecho a producir información y a participar equitativamente en la comunicación social”. ¿En qué se diferencia la búsqueda, recepción y difusión de información, por una parte, y su producción, por la otra? Asimismo, el derecho a la comunicación social de la Comisión de Conocimientos comprende el “derecho a fundar y mantener medios de comunicación e información”. La libertad de expresión y opinión que viene de la Comisión de Derechos Fundamentales, en cambio, no lo comprende. Esto podría tener consecuencias en materias de responsabilidad, pues, si bien en ambos casos se prohíbe la censura previa, en el caso del derecho a la libertad de expresión se reconoce la posibilidad de responsabilidad ulterior por las expresiones proferidas. En el caso del derecho a la comunicación nada se dice al respecto. ¿Podrán eximirse de responsabilidad ulterior quienes esgriman haber ejercitado su derecho a la comunicación a través de medios de comunicación?

Estos ejemplos se relacionan con una cuestión más sustantiva: si los derechos provenientes de otras comisiones serán considerados derechos fundamentales o como otra clase de estándares normativos como, por ejemplo, principios, deberes del Estado u objetivos de política pública. A esto cabe agregar la dificultad que plantea una norma ya aprobada sobre los sujetos que son reconocidos como titulares o beneficiarios de derechos fundamentales. Ésta señala de modo taxativo quiénes son titulares de derechos: las personas naturales, los pueblos y naciones indígenas, y la naturaleza. No menciona a las personas jurídicas. Sin embargo, algunas normas sobre derechos fundamentales también aprobadas extienden, excepcionalmente, su titularidad a las personas jurídicas. Es el caso de la libertad de expresión, libertad de emprendimiento y derecho de propiedad. Y otras normas lo hacen en forma exclusiva a ciertas personas jurídicas: derecho de las cooperativas a agruparse en federaciones, confederaciones, o en otras formas de organización que determine la ley. Por último, el encabezado del derecho a la privacidad menciona como titular a las familias y comunidades.

Sin embargo, los derechos provenientes de otras comisiones reconocen a sus titulares o beneficiarios de un modo amplio y no taxativo. Por ejemplo, “todas las personas” serían titulares de los siguientes derechos: 

  • A acceder a información ambiental (artículos 33, Medio Ambiente). 
  • Al pleno acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional efectiva (artículos 5 y 6, Sistemas de Justicia).
  • A la comunicación social, al acceso universal, a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación, a la educación digital, a participar de un espacio digital libre de violencia, y al ocio (artículos 1, 8, 18, 22, 23 y 24, Sistemas de Conocimientos). 

Además, encontramos nuevos titulares de derechos, además de las “familias” y “comunidades” ya mencionadas. Se trata de los colectivos” (que, según el artículo 5 del Capítulo Sistemas de Justicia deben también tener pleno acceso a la justicia).

También hay contradicciones derivadas de la indefinición que persiste sobre el carácter del órgano legislativo que se propondrá al país. El primer informe de la Comisión de Sistema Político -rechazado casi totalmente por el Pleno- tenía dos denominaciones para la segunda cámara que proponía: Cámara Territorial o Consejo Territorial. Esta denominación, sin embargo, ha dejado de existir, pues el informe de reemplazo -que deberá ser votado prontamente por el Pleno- la ha renombrado como Cámara de las Regiones. Pero entre las normas ya aprobadas por el Pleno en materia de Forma de Estado se usa Consejo Territorial.

2 / La Comisión de Armonización
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El Reglamento General de la CC contempla dos mecanismos para evitar incoherencias en el texto que está redactando. Uno son los enlaces transversales y el otro la Comisión de Armonización. Los primeros están llamados a “identificar posibles duplicaciones, divergencias o ausencias” en relación con los “enfoques de transversalización” (sobre estos, ver Boletín N°15 citado más arriba). Como hemos señalado, el resultado de su funcionamiento no ha sido el esperado. 

La Comisión de Armonización, por su parte, debe constituirse una vez que se haya presentado el proyecto de nueva Constitución, a fin de velar por su “calidad técnica y coherencia del texto constitucional”, para lo cual se deben identificar “posibles inconsistencias entre los contenidos aprobados”. Esta comisión estará integrada por 40 convencionales, de los cuales se reservan siete cupos para representantes de pueblos originarios. 

El Reglamento General le entrega las siguientes facultades:

  • Velar por la concordancia y coherencia de las normas constitucionales aprobadas por el Pleno.
  • Elaborar informes sobre posibles incongruencias en las normas constitucionales aprobadas para estructurar la Constitución.
  • Incluir, en sus informes, una propuesta o recomendación dirigida a superar la inconsistencia detectada. En ningún caso la Comisión de Armonización podrá alterar, modificar o reemplazar una norma constitucional aprobada. Asimismo, en cumplimiento de esta función, la Comisión deberá respetar los principios rectores y normas generales del presente Reglamento.
  • Revisar deficiencias de técnica legislativa, omisiones y contradicciones de sintaxis y correcciones gramaticales, ortográficas y de estilo.
  • Consolidar un Proyecto de Constitución con las normas constitucionales aprobadas por el Pleno y aquellas aprobadas en plebiscito dirimente intermedio conforme al reglamento específico correspondiente.
  • Recibir y sistematizar las indicaciones de corrección al Proyecto de Constitución que propongan las y los convencionales.
  • Sugerir al Pleno el orden en que deben aparecer las normas constitucionales aprobadas y la estructura de secciones, capítulos o apartados que mejor corresponda a ellas. Lo revisado, informado o recomendado por esta comisión no será vinculante para los órganos de la Convención.

Al final de su trabajo, la Comisión de Armonización deberá presentar al Pleno un informe con sus observaciones al proyecto de nueva Constitución. Desde que se dé cuenta al Pleno de este informe, correrá un plazo fatal de cinco días para que las y los convencionales puedan presentar indicaciones “de armonización” adicionales o alternativas al informe. Ellas deben limitarse a la calidad técnica y coherencia del texto constitucional, como a la posible inconsistencia entre los contenidos aprobados. Vencido el plazo, el informe junto con las indicaciones presentadas serán votados por el Pleno hasta su total despacho a objeto de presentar el proyecto de nueva Constitución.

3 / Observaciones
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Es normal que los órganos colegiados se dividan para trabajar. Y que el criterio de esta división sea temático, es decir, por materias. Así funciona el Congreso Nacional y, también, la CC. Esta división del trabajo, sin embargo, siempre corre el riesgo de incoherencia y contradicción en el producto del trabajo. Como hemos visto en esta edición del Boletín, la CC ya está corriendo este riesgo.

La CC diseñó un mecanismo de dos pasos para reducirlo: los “enlaces de transversalización”, primero, y la Comisión de Armonización al final. El primero, sin embargo, no ha funcionado bien.  De aquí la esperanza cifrada en el segundo.

La esperanza es proporcional al desafío que la esta comisión enfrentará. Por lo pronto, empezará su trabajo al final del proceso, sin que el mecanismo previo de armonización haya funcionado. Todo indica, además, que será un texto largo: ya tiene más artículos que la Constitución vigente. Se le ha reducido el plazo de trabajo a la etapa de armonización, algo entendible por la cantidad de cosas sobre las que todavía debe deliberar el Pleno, pero que indudablemente le va a poner una presión extra. Y está la cuestión fundamental de sus facultades. ¿Son tales como para justificar la esperanza?

Sería bueno poder responder en forma categórica que sí. Pero parece no ser posible. El Reglamento General las limita a detectar problemas y sugerir soluciones, sin tocar lo escrito. ¿No sería mejor que estuviera autorizada para introducir directamente las correcciones en el texto, y que el Pleno lo ratifique por 2/3? Esto incentivaría a la comisión a buscar los 2/3 en su interior, algo a lo que no está obligada, pues, como todas las comisiones de la CC, decide por mayoría. Sería algo positivo que buscara desde el inicio ese quórum superio, pues así reduciría la posibilidad de discrepancias en el Pleno durante el siempre crítico momento del plazo fatal. La comisión tendrá 40 miembros, un número que podría reflejar la variedad del Pleno e incentivar en ella esa búsqueda anticipada de los 2/3. Hay un ligero problema, eso sí: los escaños reservados están sobrerrepresentados en la Comisión de Armonización. Equivalen el 17,5% de ella, en circunstancias que son el 11% del Pleno.

Hasta ahora hay cuestiones importantes que requieren armonización. La definición del carácter del Estado es una cuestión muy principal. Se han introducido términos nuevos en nuestra historia constitucional, como plurinacionalidad e interculturalidad, sin todavía estar clara cuál será su futura expresión institucional. La redacción de las normas aprobadas no echa luz sobre el punto, sino que, más bien, lo oscurece. Lo mismo con el lugar que tendrán los pueblos originarios en la futura forma de Estado y su gobierno. ¿Tendrán autogobierno, autonomía y autodeterminación entendidas como tres cosas separadas, o una de ellas podría englobar a las demás? ¿Cuál de ellas se aviene mejor con la indivisibilidad del Estado de Chile ya aprobada por el Pleno así:  “Chile, en su diversidad geográfica, natural, histórica y cultural, forma un territorio único e indivisible”?  ¿O con esta otra disposición también aprobada sobre la indivisibilidad: “En ningún caso el ejercicio de la autonomía [de las entidades territoriales] podrá atentar en contra del carácter único e indivisible del Estado de Chile, ni permitirá la secesión territorial”? Por esto, es indispensable que, al discutir esta semana el Pleno sobre la nueva propuesta de la Comisión de Sistema Político, tenga presente lo que ya ha aprobado en forma de Estado. 

Por otra parte, es importante también la desarmonía que existe en la titularidad de los derechos constitucionales. ¿Seguirán teniendo las personas jurídicas, como hoy, derechos constitucionales?  ¿Tendrán los “colectivos”? ¿Hay diferencias entre personas jurídicas y colectivos? ¿Cuáles? De nuevo, el texto que va aprobado hace plantearse estas preguntas, pero no ayuda a responderlas. Y este problema se acentúa con las normas aprobadas y propuestas por venir de diversas comisiones que reconocen nuevos derechos.

Con todo, en este desafío que tendrá por delante la Comisión de Armonización puede ayudar la Secretaría Técnica (ST). De hecho, el cronograma de trabajo de la CC contempla la participación de algunos integrantes de la ST en esa comisión. Hasta ahora, el papel de la ST ha sido sorprendentemente menor. Sin embargo, en este reducido papel, hay una experiencia relevante: ayudó a la armonización del borrador de Reglamento General. Cuando llegue la hora de la Comisión de Armonización, podría llegar, finalmente, la esperada hora de la Secretaría Técnica. Incluso podría empezar desde ya, adelantando trabajo.