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Número 47 / 16 de agosto de 2022

Conversando sobre la Plurinacionalidad

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

En nuestro quinto seminario del Ciclo “La última milla”, en el que cada semana tratamos distintos puntos de la Propuesta de Nueva Constitución (PNC), conversamos sobre la plurinacionalidad. Este concepto se menciona en el primer artículo de la PNC, el cual señala: “Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico.” Desde aquí irradia al resto de la propuesta, en la cual se contemplan numerosas remisiones a la existencia de varias naciones dentro del Estado.

Para conversar sobre estos temas, invitamos a Antonia Rivas, abogada, doctora en antropología y profesora de la Pontificia Universidad Católica, además, fue asesora de la Convención Constitucional (CC) en materias indígenas; y a Manuel Núñez, abogado, doctor en derecho y profesor de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, también experto en derecho indígena.

En esta edición del Boletín del Monitor Constitucional destacamos algunos puntos especialmente interesantes que se dieron en la conversación con ambos expositores.

1 / Plurinacionalidad: lo que hay en un concepto
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La plurinacionalidad es uno de los conceptos que han acompañado desde el inicio al proceso constituyente (Boletines N°4 y N°17). A partir de entonces tuvo un uso expansivo en la CC, con un significado que no fue unívoco. En la PNC la plurinacionalidad se manifiesta en la regulación de órganos, procedimientos, derechos y principios constitucionales (ver Boletín N°40).

¿Qué habría llevado a que la PNC declare que el Estado de Chile es plurinacional e intercultural? ¿Existen obligaciones internacionales al respecto?

Según Antonia Rivas, Chile constituye en Latinoamérica el ejemplo paradigmático de la omisión de reconocimiento de los pueblos indígenas. La Constitución de 1822 ha sido la única que hacía referencia a éstos (“Corresponde al Congreso: Cuidar de la civilización de los indios del territorio”). En épocas recientes se presentaron diversos proyectos de reforma constitucional en materia de reconocimiento de los pueblos indígenas en el Estado nacional, todos sin prosperar. La CC pretende hacerse cargo de esa invisibilidad. Ahora bien, la plurinacionalidad, el interculturalismo y la multiculturalidad no son estándares internacionales. No se encuentran en el Convenio 169 de la OIT ni en otros instrumentos internacionales, que hablan de libre determinación o autogobierno de los pueblos. ¿Por qué? Porque los conceptos antedichos obedecen a proyectos políticos.

Manuel Núñez plantea que en cierto sentido representa volver a una especie de orden premoderno. Las nociones emancipadoras de ciudadanía y Estado-nación frente a las monarquías del antiguo régimen, que fuera el aporte de las revoluciones ilustradas y que caracterizan a la modernidad, deben dialogar con nociones similares a los ordenamientos jurídicos medievales. Concuerda con Antonia Rivas cuando señala que la plurinacionalidad es una cuestión de discusión política más que de estándares internacionales. El derecho internacional no impondría una sola forma de gobierno. Provee de algunas herramientas para ello, pero no existen modelos que vengan impuestos por las reglas internacionales.

2/  Autonomías Territoriales Indígenas versus Territorios especiales 
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la PNC define las autonomías territoriales indígenas en el artículo 234 así:

1. La autonomía territorial indígena es la entidad territorial dotada de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, donde los pueblos y naciones indígenas ejercen derechos de autonomía en coordinación con las demás entidades territoriales. Es deber del Estado reconocer, promover y garantizar las autonomías territoriales indígenas para el cumplimiento de sus fines.
2. La ley, mediante un proceso de participación y consulta previa, creará un procedimiento oportuno, eficiente y transparente para la constitución de las autonomías territoriales indígenas. Dicho procedimiento deberá iniciarse a requerimiento de los pueblos y naciones indígenas interesados, a través de sus autoridades representativas.

Por su parte, el artículo 236 de la PNC define los territorios especiales así:

1. Son territorios especiales Rapa Nui y el archipiélago Juan Fernández, los que se rigen por sus respectivos estatutos.

2. En virtud de las particularidades geográficas, climáticas, ambientales, económicas, sociales y culturales de una determinada entidad territorial o parte de esta, la ley podrá crear territorios especiales.

3. En los territorios especiales, la ley podrá establecer regímenes económicos y administrativos diferenciados, así como su duración, teniendo en consideración las características propias de estas entidades.

¿En qué se diferencian las autonomías territoriales indígenas (ATI) de los territorios especiales regulados por la PNC?

 Ambos expositores concuerdan en que serían entidades distintas. Para Antonia Rivas las ATI y los territorios especiales cumplen fines distintos. En el caso de Rapa Nui, sin embargo, se juntarían ambas calidades, pero los futuros territorios especiales no están pensados como ATI. Para Manuel Nuñez son distintas en el sentido de que las ATI quedarían bajo el régimen general de gobierno y de administración, es decir, estarían adscritas a un gobierno regional, a una provincia y a una comuna o a una agrupación de comunas. Los territorios especiales, en cambio, podrían tener un estatuto especial, es decir, reglas especiales de gobierno, de administración, una orgánica distinta. En este sentido, por ejemplo, podría regularse una relación directa entre ellos y el Ejecutivo.

3 / Pluralismo jurídico
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En nuestra historia constitucional, sólo la Constitución de 1833 se apartó de la denominación “Poder Judicial” para referirse a la Judicatura como “De la Administración de Justicia”. En la PNC vemos un cambio de denominación, esta vez titulando el capítulo como “Sistemas de Justicia”. Dentro de este capítulo, el artículo 309 reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los cuales, según el texto, “coexisten en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia”. Esto es lo que se ha denominado “pluralismo jurídico”, materia que no ha estado exenta de controversias desde el punto de vista de la igualdad ante la ley.

¿Qué opinión tienen los expositores del pluralismo jurídico? ¿Hay experiencias comparadas de las que podamos aprender?

Antonia Rivas señala que hay experiencias interesantes de pluralismo jurídico a nivel comparado. Señala como ejemplo a Estados Unidos, donde ciertos pueblos como los Hopi, Navajo y Sioux, han logrado establecer sistemas jurídicos diferenciados contando, incluso, con verdaderos tribunales adversariales. 

En su opinión, y a pesar de ser un asunto desconocido en nuestro derecho, el pluralismo jurídico es algo que funciona en otros lugares y que en Chile también puede funcionar. Al respecto, cree que se han levantado ciertas alarmas en nuestro país que son infundadas. Por ejemplo, ella cree que el Legislativo no aprobaría ninguna ley que señale que todos los asuntos penales serán conocidos por la jurisdicción indígena. De este modo, los límites de estos sistemas jurídicos quedarían establecidos por la ley, de la cual espera que establezca, como mínimo, el territorio dentro del cual ejercerán jurisdicción, que son procesos voluntarios, sólo entre indígenas, que existan materias excluidas y que el límite siempre sean los derechos humanos. Al respecto, recuerda que estos límites podrían haber quedado en la PNC, pero que no fue fácil alcanzar acuerdos en este tema al interior de la CC.

Manuel Núñez señala que el pluralismo jurídico era algo que ya estaba establecido en el Convenio 169 de la OIT, pero que, lamentablemente, en la PNC quedó consagrado sin limitaciones. Él también cree que existen ciertas reglas en la PNC que son incompatibles con el pluralismo jurídico como, por ejemplo, el principio de legalidad. Al respecto, señala que algunas opiniones han intentado poner en jaque la regla de la PNC que reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas esgrimiendo el  principio de legalidad, específicamente el de tipicidad. Esto se explicaría porque el derecho indígena tendría el carácter de consuetudinario, es decir, no estaría escrito, sino que sería parte de una costumbre arraigada en la comunidad. Esto atentaría contra el principio de legalidad consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos de los que Chile es parte y que, según la propia PNC, los sistemas de justicia indígena deben respetar.

Con todo, para Manuel Núñez no es tan claro que el derecho indígena aplicable por sus sistemas de justicia sea uno de carácter estrictamente consuetudinario, pues en virtud del derecho a autodeterminación es posible que los pueblos indígenas creen un derecho nuevo, una especie de derecho paraestatal.

4 / Enfoque intercultural y su límite en los derechos humanos
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Entre las reglas sobre el ejercicio de la jurisdicción, encontramos en la PNC el siguiente artículo 322:

1. La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad.

2. Cuando se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios deberán adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, los protocolos y los sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Chile es parte.

El enfoque intercultural es una obligación que se impone a los tribunales, enfoque que parecería tener un límite en los derechos humanos contenidos en las normas de derecho internacional suscritas por Chile. Sin embargo, por la forma en que la disposición está redactada, cabría la posibilidad de que el límite trazado por estos derechos sea, a su vez, interpretado interculturalmente, con lo cual entraríamos en una especie de interminable recursividad hermenéutica.

¿Existe un límite universal al particularismo identitario cuando se aplica en el enfoque intercultural?

Para responder a esta pregunta, Antonia Rivas recomienda fijarse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, especialmente en aquellas sentencias que se refieren a lo que suele denominarse como el núcleo duro de constitucionalidad. En dichos casos suele ponderarse entre derechos humanos de las jurisdicciones indígenas desde la perspectiva cultural del propio pueblo. Allí surge la idea de la interpretación intercultural de los derechos humanos.

Por su lado, Manuel Núñez piensa que el límite deberán decidirlo los tribunales. Han existido algunos tribunales que han tratado de definir ciertos núcleos de derechos que son indisponibles, intocables. Agrega que la visión intercultural no necesariamente lleva a un relativismo ni moral ni legal en relación con los derechos básicos que, señala, pueden seguir siendo universales.

LO QUE VIENE
Propiedad y recursos naturales: ¿Un nuevo régimen? 

Para una mejor comprensión de lo que envuelve esta interrogante en la Propuesta de Nueva Constitución, con especial énfasis en la relación entre el derecho de propiedad y los recursos naturales, este martes 16 de agosto tendremos la última sesión del ciclo “La última milla”, en la que contaremos con la presencia de Dominique Hervé y Ernesto Vargas. 

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