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Número 44 / 25 de julio de 2022

Conversando sobre los derechos y su tutela judicial: riesgos y oportunidades

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

“La última milla” es el nombre del ciclo de seminarios organizado por el equipo del Monitor Constitucional del CEP, en el cual cada semana conversamos sobre cuestiones de la Propuesta de Nueva Constitución (PNC) que será sometida a plebiscito el próximo 4 de septiembre. 

En la segunda sesión abordamos una materia que está en el corazón de toda Constitución: los derechos y su tutela judicial. Para conversar sobre este tema invitamos a Beatriz Arriagada, abogada y profesora de la Universidad Diego Portales, y a Jorge Correa, abogado y ex Ministro del Tribunal Constitucional. La pregunta que guió la presentación de ambos expositores fue la siguiente: ¿Hay adecuada correspondencia entre el listado de derechos que contiene la PNC y el mecanismo de tutela que para ellos se propone? 

En esta edición especial del Boletín del Monitor Constitucional destacamos algunos puntos especialmente interesantes que se dieron en la conversación con ambos expositores. 

1 / Acción de tutela de derechos fundamentales y tribunales competentes
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En la PNC se consagra una acción de tutela de derechos fundamentales que viene a reemplazar al actual recurso de protección. Entre sus particularidades se encuentra lo relativo a los tribunales competentes para conocer de esta nueva acción de tutela. Mientras el recurso de protección se entabla ante las respectivas Cortes de Apelaciones del país, pudiendo ser apeladas sus sentencias ante la Corte Suprema, la nueva acción de tutela sería competencia de los tribunales inferiores (“de instancia”) que determine la ley. Sus decisiones serán apelables ante las Cortes de Apelaciones. Excepcionalmente la Corte Suprema podrá conocer de estas materias en caso de existir dos o más interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes de las Cortes de Apelaciones.

¿Contribuye este cambio a un mejor acceso a la justicia?

Para Beatriz Arriagada el otorgar competencia a los tribunales ordinarios de primera instancia en esta materia es un avance por cuanto favorece el acceso a la justicia al permitir que las personas que han visto afectados sus derechos fundamentales puedan acceder de manera sencilla y rápida al tribunal más cercano. Esta “proximidad del tribunal” tendría por objeto normalizar la tutela de derechos, dejando de ser percibida como algo lejano por las personas afectadas. En cambio, Jorge Correa estima que el argumento de la “proximidad del tribunal” con su consecuente mayor acceso a la justicia no es tal, ya que los abogados no requieren trasladarse a la capital de región respectiva para tramitar un recurso de protección, fruto de la tramitación digital. En otras palabras, en términos de acceso a la justicia esta innovación no alteraría para bien ni para mal el estado de la cuestión.

¿Podría una sobrecarga de los tribunales ordinarios amenazar la posibilidad de una solución rápida y oportuna frente a una eventual vulneración de derechos?

Al respecto, Beatriz Arriagada remarca una de las características de la acción de tutela, su carácter cautelar. Es decir, se trataría de una protección provisoria y de urgencia; el tribunal no podrá resolver sobre el fondo del asunto, limitándose a señalar el procedimiento judicial adecuado para ello. Con todo, advierte que el funcionamiento de esta acción cautelar no quedó zanjado en la PNC, por lo que será tarea del legislador establecer un mecanismo que permita que su tramitación sea ágil y expedita. Sumado a esto, la propuesta contempla la creación de los tribunales administrativos, por lo que podría pensarse buenamente que los tribunales de instancia se verían fortalecidos. Al contrario, en lo referido a la rapidez o lentitud con la que fallarían los tribunales de primera instancia estas acciones de tutela, Jorge Correa cree que nadie podría afirmar la duración efectiva de su tramitación. Por ejemplo, en su experiencia como abogado, la tramitación en los últimos recursos de protección en que ha intervenido ha tardado entre ocho y nueve meses.

¿Podría conllevar consecuencias este cambio de sede judicial para la jurisprudencia en materia de protección de derechos fundamentales existente a la fecha?

Beatriz Arriagada considera que es bastante discutible considerar que habría una pérdida relevante al respecto, por cuanto no sería evidente la existencia de una auténtica dogmática jurídica sobre los derechos fundamentales que haya surgido de la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones. En este mismo sentido, entregar esta competencia a los tribunales de primera instancia permitiría que los tribunales superiores tuvieran más tiempo para afinar su doctrina, junto con resolver casos que habrían pasado por un filtro previo. Sobre este punto discrepa Jorge Correa, quien sí considera bastante valiosa la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones. Por ejemplo, los criterios desarrollados respecto a la procedencia del recurso de protección. Al respecto hace un símil a lo sucedido con la reforma procesal penal: las reglas cambiaron tanto que la jurisprudencia del Código de Procedimiento Penal se fue perdiendo.

2 / Eliminación del requisito de “arbitrariedad o ilegalidad” en la acción de tutela
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Actualmente el recurso de protección permite tutelar ciertos derechos fundamentales en que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, se prive, perturbe o amenace su legítimo ejercicio. En cambio, en la acción de tutela de la PNC se elimina el requisito de “arbitrariedad o ilegalidad” respecto de acciones u omisiones vulneratorias de derechos fundamentales.

Para Jorge Correa, la eliminación de este requisito es un cambio muy importante. Señala que, hasta ahora, el recurso de protección se ha transformado en un equivalente funcional de un control de legalidad. Lo que típicamente se encuentra en ellos es una revisión respecto a si el acto u omisión se somete o no a derecho, y en caso de entablarse en contra de la Administración del Estado se trataría básicamente de un contencioso administrativo muy rápido y desformalizado. Sin el requisito de la arbitrariedad o ilegalidad para estimar procedente la acción de tutela, se perdería un riquísimo instrumento de control de legalidad de la Administración y de los privados que ejercen poder. Sin embargo, esta pérdida podría mitigarse en caso de crearse los tribunales contencioso administrativos.

Para Beatriz Arriagada, en cambio, la eliminación de este requisito permitiría eliminar una suerte de “trampa” arraigada en la práctica de los abogados hace algún tiempo. Y es que en aquellos casos en quea juicio del afectado existiría un acto vulneratorio de derechos fundamentales pero sin haberse incurrido en una ilegalidad propiamente tal, se interpone un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones y, luego, la parte recurrente plantea una cuestión de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. De esa forma se obtiene el cese del acto que generaba la vulneración de derechos, pero por una vía distinta al fallo del recurso de protección.  

3 / El rol de la Defensoría del Pueblo y de la Defensoría la Naturaleza
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La creación en calidad de órganos autónomos de dos defensorías, la Defensoría del Pueblo y la Defensoría de la Naturaleza, es una de las novedades de la PNC (ver Boletín N°33). Ambas pueden interponer acciones de tutela de derechos (en el caso de la segunda, respecto de derechos ambientales y de la naturaleza).  

¿Ayudarán estas instituciones a encauzar las acciones de tutela de derechos o contribuirán  a congestionar los tribunales de justicia?

Sobre este aspecto ambos expositores están de acuerdo en que se trata de cuestiones aún no resueltas y que dependerá de cómo sean reguladas ambas instituciones por parte del legislador en caso de aprobarse la PNC. Ahora bien, Jorge Correa anticipa que, a la luz del actual desempeño del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), la Defensoría del Pueblo -sucesora del INDH- no necesariamente va a funcionar adecuadamente. En cambio, para Beatriz Arriagada la existencia de estas dos instituciones posibilitará que los tribunales conozcan asuntos más nítidos, mejor pensados y clasificados mediante estas Defensorías. Además, con la existencia de ambas instituciones “no vamos a perder tiempo discutiendo quien es titular o quien tiene legitimidad activa” en la correspondiente causa.  

4 / Tutela judicial de derechos y responsabilidad fiscal
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la acción de tutela abarca el catálogo íntegro de derechos fundamentales de la PNC y no solamente algunos específicos como sucede bajo la Constitución vigente. Además, de aprobarse la PNC, sería la Constitución con más derechos garantizados en la historia constitucional chilena. Esta potencial mayor judicialización, en particular de los derechos económicos y sociales, podría traducirse en una redistribución del gasto fiscal por parte de las y los jueces. A su vez, la PNC establece también los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal en materia de finanzas públicas, “los que guiarán el actuar del Estado en todas sus instituciones y en todos sus niveles” (sobre este punto, ver Boletín N°38). 

¿Es posible compatibilizar esta mayor extensión en la tutela judicial de derechos fundamentales con los anteriores principios relativos al gasto fiscal?

Para Beatriz Arriagada, el principio de responsabilidad fiscal no sería algo nuevo que introduce la PNC. Es un principio que existe actualmente a través de la Ley de Presupuesto y de instituciones como el Banco Central. Para ella, es un hecho que el presupuesto fiscal está siendo afectado hoy por los fallos de la Tercera Sala de la Corte Suprema, la cual está acogiendo recursos de protección que, en el fondo, buscan resguardar derechos sociales. La judicialización de este tipo de derechos se funda en la protección de otros derechos que sí cuentan con el resguardo del recurso de protección, como lo son el derecho a la vida o a la propiedad. Es un problema que ya tenemos actualmente y no uno que surgirá a propósito de que la PNC incorpore la tutela judicial de los derechos sociales, ni porque se establezca a nivel constitucional el principio de responsabilidad fiscal.

Para Jorge Correa el problema de la responsabilidad fiscal sería uno de carácter democrático. Los recursos económicos que son escasos deben ser repartidos por los poderes democráticamente elegidos, no por los tribunales. Ellos resuelven los casos de forma individual y no están en condiciones institucionales de hacer una política nacional de distribución de recursos. Si los jueces terminan realizando este tipo de asignaciones, la democracia se debilita.

LO QUE VIENE
¿Qué sucederá con el diseño institucional de la judicatura o de los “sistemas de justicia”, en especial el Consejo de la Justicia y la Corte Constitucional?

Para una mejor comprensión de lo que envuelven estas interrogantes en la Propuesta de Nueva Constitución, este martes 26 de julio dedicaremos una nueva sesión del ciclo “La última milla” a este tema, junto a Eduardo Aldunate y Constanza Salgado.

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