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Número 40 / 8 de mayo de 2022

Las caras de la plurinacionalidad en el borrador

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

Si usted se pregunta por el resultado que está arrojando este proceso constituyente, entre las posibles respuestas probablemente vendrá a su mente el término “plurinacionalidad”. Es un término que ha rodeado con insistencia este proceso, al menos desde la reforma constitucional que en diciembre de 2020 incorporó escaños reservados para la Convención Constitucional (CC).

Y el término ya llegó al borrador de nueva Constitución. De varias maneras, que veremos en esta edición del Boletín del Monitor. Pero hay una fundamental, pues califica al Estado de Chile:

“Chile es un Estado Plurinacional e Intercultural que reconoce la coexistencia de diversas naciones y pueblos en el marco de la unidad del Estado”.

¿Qué significa para el borrador que el Estado sea plurinacional? Entre otras cosas, se expresa en los deberes de “respetar, garantizar y promover con participación de los pueblos y naciones indígenas, el ejercicio de la libre determinación y de los derechos colectivos e individuales de que son titulares” dichos pueblos y naciones.

Como hemos analizado en ediciones previas (Boletines N°17 y N°4), la plurinacionalidad se manifestó de varias maneras durante la etapa provisoria del trabajo de la CC: procedimentales (reducción en la exigencia de patrocinios para integrar comisiones por parte de convencionales de escaños reservados), financieras (asignaciones adicionales para dichos convencionales), resolutivas (facultades exclusivas de nombramiento de profesionales indígenas), orgánicas (cupos reservados por comisión y en órganos de apoyo, incluyendo la creación de una comisión sobre participación y consulta indígena con una secretaría técnica propia), y sustantivas (la plurinacionalidad fue uno de los seis enfoques de transversalización en el trabajo de elaboración de normas constitucionales).

¿Cómo se ha proyectado finalmente en el borrador de nueva Constitución que votaremos en septiembre? A contestar esta pregunta dedicamos esta edición del Boletín del Monitor. Lo haremos en el siguiente orden. Primero, exploramos el estado de la cuestión previa al actual proceso constituyente. Luego, nos concentramos en la forma en que la plurinacionalidad aparece en el borrador de nueva Constitución. Para esto distinguimos entre órganos, procedimientos, derechos y principios. Finalmente, hacemos algunas observaciones.

1 / Antecedentes constitucionales sobre el reconocimiento de los pueblos indígenas
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Foto: Fundación Aylwin

en el gobierno del presidente aylwin se estableció una institucionalidad especial dedicada a las políticas públicas sobre asuntos atingentes a los pueblos indígenas. El año 1993 se dictó la Ley N°19.253 (Ley Indígena), que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la CONADI. Luego, en 2001, el Presidente Lagos constituyó la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, para “analizar la situación de los pueblos indígenas y proponer mecanismos para su plena participación, reconocimiento y goce de sus derechos”. Este fue el primer acercamiento desde el Estado que incorporó la dimensión constitucional para lidiar con la cuestión indígena.

El Informe final de esta comisión (ver aquí) sugirió reconocer en la Constitución “la existencia de los pueblos indígenas, que forman parte de la nación chilena, y reconozca que poseen culturas e identidades propias”. También sugirió declarar “la continuidad histórica” de los pueblos indígenas con los “descendientes de las sociedades pre-coloniales”, garantizándoles un conjunto de derechos colectivos. Además, propuso que el Estado preservara la diversidad étnico cultural de la nación incluyendo la preservación y ejercicio de la cultura e identidad de los pueblos indígenas, y que lo hiciera “con pleno respeto de la autonomía de sus miembros”.

En cuanto al catálogo de derechos colectivos, se proponían derechos políticos tales como escaños reservados en ambas Cámaras del Congreso Nacional, Consejos Regionales y Concejos Municipales; reconocimiento de sus instituciones propias, participación y consulta en procedimientos legislativos, de políticas y programas que afecten sus culturas, instituciones, territorios y recursos. También se consideraban derechos territoriales “para gestionar, utilizar, gozar, disponer y contribuir a la conservación de sus territorios, tierras y recursos naturales que éstos albergan”. Para resguardar su identidad histórica y cultural, se contemplaba garantizar derechos culturales relativos a sus prácticas educativas, económicas, sociales, culturales y religiosas, además de reconocer su derecho consuetudinario y propio “con el sólo límite del respeto a los derechos fundamentales”.

En el año 2007, bajo el primer gobierno de la Presidenta Bachelet, el Estado de Chile firmó la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y, al año siguiente, ratificó el Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece la consulta obligatoria a los pueblos indígenas para las medidas que les afecten.

Una aplicación relevante de esa consulta ocurrió en 2016 con la presentación de dos proyectos de ley por el segundo gobierno de la Presidenta Bachelet. Uno crea el Ministerio de Pueblos Indígenas y el otro un Consejo Nacional y Consejos de Pueblos Indígenas. Ambos proyectos fueron precedidos de consultas indígenas.

El segundo proyecto crea el Consejo Nacional de Pueblos Indígenas, corporación de derecho público de carácter autónomo, representativo, participativo y de consulta, correspondiéndole “la representación de los intereses, necesidades y derechos colectivos de los pueblos indígenas en su conjunto, especialmente ante los órganos del Estado, constituyéndose en una instancia de participación en todos los ámbitos de la política pública”. Este Consejo Nacional estaría compuesto por 15 miembros, pertenecientes a cada uno de los Consejos de Pueblos Indígenas. El proyecto creaba nueve de estos Consejos de Pueblos Indígenas, como corporaciones de derecho público de carácter autónomo, representativo, participativo y de consulta, correspondiendo a cada Consejo la representación de los intereses, necesidades y derechos colectivos del respectivo pueblo indígena. Ambos proyectos no han concluido su trámite legislativo.

En 2017, y dentro del proceso constitucional que impulsó la mencionada Presidenta, también se llevó a cabo otra consulta indígena. Este proceso constitucional desembocó en el proyecto de reforma constitucional que presentó al Congreso en marzo de 2018, días antes de terminar su mandato. El capítulo I titulado Disposiciones Fundamentales del Orden Constitucional establece que “la soberanía reside en la Nación y en sus diversos pueblos indígenas (...)”. Su reconocimiento es así: “El Estado reconoce a los pueblos indígenas que habitan en su territorio como parte de la Nación chilena, obligándose a promover y respetar su integridad de tales, así como sus derechos y su cultura. (...)”.

El proyecto concede derechos colectivos. Por ejemplo, el derecho a la educación se extiende al reconocimiento de “las distintas formas de educación de los pueblos indígenas en el marco del sistema general de educación dispuesto en este artículo”. E introduce por primera vez derechos culturales y lingüísticos de los pueblos indígenas, y el derecho a su patrimonio cultural, material e inmaterial. Además, impone el deber de respetar “los emblemas de sus pueblos indígenas”, exigiendo a las personas de nacionalidad chilena contribuir a preservar “los valores esenciales de la tradición chilena y de sus pueblos indígenas”.

El proyecto no dice nada sobre la consulta indígena. Y a los escaños reservados no los menciona directamente, pero deja la puerta abierta para que lo pueda hacer la ley: “Los pueblos indígenas participarán como tales en el Congreso Nacional, mediante una representación parlamentaria, cuyo número y forma de elección serán determinados por una Ley Orgánica Constitucional”.

Pasemos ahora a analizar lo que el borrador de nueva Constitución dice sobre estas cuestiones. El borrador agrega a esta historia un nuevo concepto: “plurinacionalidad”, que parece haber pasado a ser el concepto matriz. Ahora nos enfocamos en las formas en que éste se manifiesta.

2 / Las manifestaciones de la plurinacionalidad
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Mauricio Rugendas, El regreso de la cautiva, 1848 (ver aquí)

Hay que partir señalando que el borrador menciona once “pueblos y naciones indígenas preexistentes” a Chile. Son: “Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan, y Selk'nam”, y otros posibles que reconozca la ley. Además, en el plano de titulares de derechos colectivos, reconoce los derechos culturales del “Pueblo Tribal Afrodescendiente chileno”.

Respecto de ellos se proclama la plurinacionalidad del Estado de Chile. La estudiamos distinguiendo órganos, procedimientos, derechos y principios constitucionales.

Órganos

Son varias las normas del borrador que mencionan la plurinacionalidad en relación con la estructura orgánica del Estado. Algunas consagran de un modo general la participación de los pueblos indígenas en la organización estatal. Por ejemplo:

“(...) el Estado debe garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones, así como su representación política en órganos de elección popular a nivel local, regional y nacional. Junto con ello, garantizará el diálogo intercultural en el ejercicio de las funciones públicas, creando institucionalidad y promoviendo políticas públicas que favorezcan el reconocimiento y comprensión de la diversidad étnica y cultural de los pueblos y naciones indígenas preexistentes al Estado.”

Una regla análoga a la anterior agrega al establecimiento de escaños reservados en todos los “órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional y local, cuando corresponda y en proporción a la población indígena dentro del territorio electoral respectivo, aplicando criterios de paridad en sus resultados”.

A su vez, replicando lo sucedido en la elección de escaños reservados para la CC, el borrador reserva el derecho de votar por estas candidaturas “sólo [a] los ciudadanos y ciudadanas que pertenezcan a dichos pueblos y naciones y que formen parte de un registro especial denominado Registro Electoral Indígena, que administrará el Servicio Electoral.”

Estas disposiciones generales reciben un tratamiento más específico en otras normas que consagran órganos.

Ya sabemos que el nuevo Poder Legislativo estará compuesto por dos cámaras: un Congreso de Diputadas y Diputados, y una Cámara de las Regiones. Ambas son definidas como órganos deliberativos, paritarios y plurinacionales. Los escaños reservados en el Congreso de Diputadas y Diputados serán proporcionales a la población indígena, elegidos en un distrito único y deberán adicionarse al número total de integrantes del Congreso. En cambio, la integración de los escaños reservados en la Cámara de las Regiones quedó entregada a la ley, sin requisitos predefinidos.

En forma similar, el Concejo Municipal “estará integrado por el número de personas que determine la ley, en proporción a la población de la comuna, según los criterios de inclusión, paridad de género y escaños reservados para pueblos y naciones indígenas considerando su población dentro de la jurisdicción electoral respectiva”.

En cuanto a la integración de los Sistemas Justicia, también se incorporan escaños reservados en el Consejo de la Justicia, definido como “un órgano autónomo, técnico, paritario y plurinacional”. Se proponen 17 integrantes para él, dos de los cuales serán “elegidos por los pueblos indígenas en la forma que determinen la Constitución y la ley. (...)”.

Junto a esas normas de integración de órganos del Estado, el borrador introduce nuevos órganos dedicados exclusivamente a los pueblos indígenas. Es el caso de las Autonomías Territoriales Indígenas (ATI) (al respecto ver Boletín Nº39)

Recientemente, el Pleno aprobó una norma que complementa a estas ATI. Ella provino de la Comisión de Medio Ambiente y dispone el reconocimiento “a los pueblos indígenas del uso tradicional de las aguas que se encuentren en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas, debiendo el Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento”.

Veamos ahora las dimensiones procedimentales de la plurinacionalidad.

 

Procedimientos

Procedimiento legislativo

El borrador contempla la posibilidad de iniciativas indígenas de ley, como una categoría distinta de las iniciativas populares de ley, que también contempla. Nada más, sin embargo, dice al respecto.

Procedimiento judicial

Desde 1855 el Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Esta actitud formalista y más bien reacia a la costumbre tiene una excepción importante en materia indígena. La Ley Indígena reconoce como derecho “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia”, siempre que no sea incompatible con la Constitución vigente. Y en materia penal “se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.

El borrador de nueva Constitución va varios pasos más allá. Por lo pronto, define la función jurisdiccional como una competencia exclusiva de “los tribunales de justicia y las autoridades de los pueblos indígenas reconocidos por la Constitución o las leyes dictadas conforme a ella”. Algo similar dispone al referirse al “acceso a la justicia intercultural”, imponiendo a los órganos involucrados que “respeten y promuevan el derecho a acceder a una justicia con perspectiva intercultural” y garantizando a las personas el “derecho a una asistencia jurídica especializada, intérpretes, facilitadores interculturales y peritajes consultivos (...)”.

Y con mayor especificidad lo hacen las normas reconociendo la existencia de “pluralismo jurídico” en el ordenamiento legal chileno (para una discusión sobre las variantes de pluralismo jurídico, ver aquí). Así lo disponen las siguientes normas:

“El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establece esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. La ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales.”

Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad.

Cuando se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios deberán adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres, tradiciones, protocolos y los sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Chile es parte.”

Ante la controversia que se suscitó por estar creándose dos sistemas de justicia paralelos, la Comisión de Sistemas de Justicia propuso dos alcances. Primero, limitar la jurisdicción de los sistemas indígenas a resolver las controversias entre personas indígenas únicamente y reconociendo el derecho de éstas a optar entre uno u otro sistema. Esta propuesta fue rechazada por el Pleno y quedó fuera del borrador. Mejor suerte tuvo la propuesta de reconocer una instancia de impugnación de las decisiones de la jurisdicción indígena ante la Corte Suprema. La CC aprobó que la Corte Suprema tenga dicha competencia, debiendo instituirse una sala especializada “asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio (...)”

Hasta aquí lo relativo a la plurinacionalidad en materia de procedimientos. Veámosla ahora en materia de derechos.

Derechos

Como explicamos en una edición anterior (ver aquí Boletín N°29), tempranamente en la CC se propuso el reconocimiento de los pueblos y naciones indígenas en calidad de titulares de derechos fundamentales colectivos. Y a la fecha se han aprobado los siguientes:

Tabla N°1: Derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el borrador de nueva Constitución

 Ver Tabla N° 1 

Como puede verse, se han aprobado derechos colectivos con diverso nivel de detalle según las propuestas de varias comisiones temáticas y de la comisión funcional sobre participación indígena. Esta última, la Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacional, presentó ante el Pleno su informe con un catálogo de derechos colectivos, de los cuales solamente se aprobó lo relativo a integridad cultural. Entre las razones para rechazar y devolver prácticamente todos los artículos, se esgrimió la redundancia con algunos de los derechos ya reconocidos en el borrador. Ahora esta comisión se encuentra deliberando sobre las indicaciones para una segunda y última propuesta.

En lo que inmediatamente sigue, los principios.

 

Principios

Como escribimos antes, este proceso constituyente ha estado cargado desde temprano a la invocación de principios (ver aquí Boletín N° 15). No extraña, entonces, que se hayan consagrado varios en relación con el Estado plurinacional. Así lo muestra esta Tabla:

Tabla N°2: Principios aprobados sobre Estado Plurinacional e Intercultural


Ver Tabla N°2

Como se ve, el Estado es calificado como plurinacional y, también, intercultural. Las consecuencias de esto las estudiamos en otra edición (ver aquí Boletín N°35).

Asimismo, otra norma indica como principio el deber del Estado de “garantizar la participación democrática e incidencia política de todas las personas, pero especialmente la de los grupos históricamente excluidos y de especial protección”. Este principio se concreta respecto de los pueblos indígenas -que son considerados como grupos históricamente excluidos-, en las normas que reservan escaños reservados en los órganos del Estado, como vimos más arriba.

Poco después de eso, el Estado de Chile experimentó una nueva calificación: “Plurilingüe”. Así dice la norma:

Plurilingüismo. Chile es un Estado plurilingüe, su idioma oficial es el castellano y los idiomas de los pueblos indígenas serán oficiales en sus territorios y en zonas de alta densidad poblacional de cada pueblo indígena. El Estado promueve el conocimiento, revitalización, valoración y respeto de las lenguas indígenas de todos los pueblos del Estado Plurinacional.

Finalmente, el borrador de nueva Constitución reconoce una particular cosmovisión proveniente de los pueblos indígenas, el denominado "buen vivir". Lo hace en calidad de principio constitucional de aplicación general. Reza así:

Principio de Buen Vivir. El Estado reconoce y promueve una relación de equilibrio armónico entre las personas, la naturaleza y la organización de la sociedad.

3 / Observaciones
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Desde hace rato, todo venía indicando que el texto constitucional que produzca la CC iba a tener un marcado tinte indigenista, al menos el más indigenista en la historia del país. Esta característica arranca desde la calificación del Estado de Chile como plurinacional.

Institucionalmente, la plurinacionalidad se encarna en órganos, procedimientos, derechos y principios, y así se disemina por todo el borrador. ¿Qué podrá significar en la práctica todo esto para Chile? Es difícil anticiparlo. Si bien varias de estas cuestiones se venían discutiendo y proponiendo desde hace tiempo, la CC las extendió y profundizó intensamente, por lo que no es fácil dimensionar cómo podría llegar a ser este cambio que se intuye grande.

Con todo, es posible plantear desde ya algunas preguntas sobre puntos específicos.

En materia de órganos, por ejemplo, la autonomía que tendrán las ATI es una incógnita, lo mismo que su relación con las demás “entidades territoriales”. Existe una experiencia que puede ayudar a dilucidar estas dudas. Actualmente hay Áreas de Desarrollo Indígena (ADI), definidas por la Ley Indígena como “espacios territoriales en que los organismos de la administración del Estado focalizarán su acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades”. Actualmente existen 10 ADIs en el territorio nacional, constituidas por el Ministerio de Desarrollo Social a propuesta de la CONADI. ¿Se asemejarán las ATI a esta experiencia por medio de fines acotados? ¿Obstaculizará la coordinación estatal el nivel de autonomía que se podría otorgar a las futuras ATI?

En materia de procedimientos es posible advertir una diferenciación compleja en materia de consulta indígena. Mientras la norma aprobada proveniente de la Comisión de Derechos Fundamentales la reconoce como un derecho colectivo a ser ejercido en forma previa “a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”, la norma proveniente de la Comisión de Forma de Estado la trata como un deber del Estado, respecto de “aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Para la norma que trata la consulta indígena como un derecho colectivo, el Estado queda sujeto a una obligación de medios, consistente en establecer mecanismos para la efectiva participación de los pueblos indígenas “a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe”. En cambio, para la norma que concibe a la consulta indígena como un deber, el Estado queda sujeto a una obligación de resultados, por cuanto los pueblos no sólo deberán ser consultados, sino que, además, deben “otorgar el consentimiento libre, previo e informado”. ¿Se optará por una  de estas fórmulas o se intentará armonizar ambas? Otra difícil tarea para la Comisión de Armonización.

Por su parte, en materia de derechos, con las normas sobre tierras indígenas indígenas el borrador diferencia regímenes de propiedad en razón de sus titulares o propietarios. Lo hace por la vía de reconocer un titular colectivo (pueblos y naciones indígenas) de un derecho también de orden colectivo. Esto plantea de inmediato la pregunta por la regulación actual que la ley hace de las tierras indígenas, que acepta la propiedad de personas naturales indígenas sobre ellas. ¿Cómo se solucionará la tensión entre estos propietarios de tierras indígenas conforme a la ley vigente y esos nuevos propietarios colectivos de las mismas tierras? Lo mismo respecto de las comunidades indígenas: ¿serán asimiladas a “pueblos y naciones” esos propietarios en común de tierras indígenas?

En un sentido parecido, la norma que constitucionaliza el derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado los pueblos indígenas exige que dichos recursos se encuentren en sus territorios, cuestión que requiere, primero, definir si son o no propietarios colectivos o iniciar un procedimiento de expropiación.

La restitución de tierras como mecanismo preferente también merece algunas observaciones. Por lo pronto, establece una presunción de derecho a nivel constitucional sobre su utilidad pública e interés general. Esto va a amarrar excesivamente las manos del legislador futuro, porque la utilidad pública envuelta en una decisión no es algo siempre evidente. Asimismo, y aunque el carácter preferente de la restitución no excluye la posibilidad de otros mecanismos como, por ejemplo, las compensaciones económicas, los dificulta. ¿Para qué reducir así la capacidad de respuesta del Estado, considerando, además, que buena parte de la población indígena vive en ciudades?

Algo parecido puede decirse sobre los principios. El borrador habla de grupos “históricamente excluidos” -entre los que están los pueblos indígenas- de un modo atemporal hacia el futuro. Sin embargo, las medidas de discriminación positiva suelen tener una mirada temporal, de corrección de injusticias históricas con el objeto de igualar el trato hacia esos grupos en sus futuras generaciones. Una vez superado ese estado desigual, esas discriminaciones positivas dejan de tener sentido. La norma del borrador no permite adoptar esta razonable mirada temporal respecto de los pueblos indígenas.

El borrador de nueva Constitución contiene desafíos importantes para los operadores jurídicos de mañana. Entre ellos, uno de los más desafiantes, qué duda cabe, es la plurinacionalidad.