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Número 41 / 15 de mayo de 2022

Maximalismo y minimalismo: ¿Cuánta ley necesita la nueva Constitución?

BOLETIN DEL MONITOR CONSTITUCIONAL

Ya contamos con un primer borrador de nueva Constitución. El sábado 14 de mayo pasado, el Pleno votó las últimas normas contenidas en los informes de las comisiones temáticas, alcanzando la propuesta 499 artículos permanentes, número que es más de tres veces el de la Constitución vigente. Ahora el trabajo de la Convención Constitucional (CC) se centrará en las comisiones de armonización, normas transitorias y preámbulo. Es posible que el número de artículos sea reducido un poco por la Comisión de Armonización, pero se van a agregar las disposiciones provisorias. En su conjunto, el texto que la CC presentará al país va a ser aún más largo.

El fin del trabajo de la CC implica cambiar el foco desde su trabajo presente hacia la proyección de ese trabajo en el futuro. Una manera de ver esto es preguntarse por cuánta tarea le deja el texto al legislador de mañana. Una Constitución suele tener múltiples referencias a la ley. Algunas de ellas ordenan a los órganos colegisladores dictar normas sobre algunas materias con el objeto de complementar lo que la propia Constitución establece de un modo más general.

¿Cuánto trabajo deja esta Constitución al legislador de mañana? Ésta es la pregunta que tratamos de responder en esta edición del Boletín del Monitor. Para esto, en la primera parte, y entre todas las remisiones legislativas que hace el borrador de Nueva Constitución, buscamos aquéllas que de alguna manera mencionan a la ley para encargarle una tarea. Esto, pues será a través de ellas que terminará materializándose la Constitución que la CC proponga al país. Luego, hacemos algunas observaciones.

1 / Remisiones legislativas en el borrador por comisión de origen
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Siendo la norma más básica de un sistema jurídico, preocupada de consagrar los derechos fundamentales, los órganos del Estado y las reglas del juego entre ellos, es normal que la Constitución se remita a la ley, que es la norma que está inmediatamente más abajo en el orden jerárquico. El borrador de nueva Constitución menciona a la ley o al legislador en innumerables oportunidades. A veces de una manera más bien descriptiva, como cuando establece que la Ley de Presupuestos es una “Ley de Acuerdo Regional”. En otras oportunidades se refiere a la ley de una manera más performativa, ordenando al legislador dictar normas. Por ejemplo, cuando determina que “la ley establecerá [las] reglas de organización, funcionamiento y tramitación” del nuevo Congreso de Diputadas y Diputados.

Como apuntamos más arriba, éstos son los casos que aquí nos interesan, porque son los que dan una pista sobre cuán autoejecutable sería esta Constitución y, a la inversa, sobre cuánto necesitará de la complementariedad del legislador. Estas remisiones que imponen una tarea a la ley también pueden ser indicio de otra cuestión interesante. Se suele oír que estamos en presencia de un texto constitucional “maximalista”, algo que parece ser así por el lenguaje recargado que ha usado la CC y que se ha proyectado en el borrador, así como por la larga extensión de éste. Sin embargo, mientras más ordene el texto la complementariedad futura de la ley ¿será, en la práctica, tan maximalista?

Las tablas que siguen muestran las normas del borrador que se remiten a la ley de esta manera performativa. Se ordenan según las comisiones desde las cuales llegaron al Pleno. Y se reproducen sólo los incisos que hacen la remisión, por lo que no siempre va el artículo completo. La única comisión cuyas normas aprobadas no incorporan remisiones al legislador es la N°9 de Derecho de los Pueblos y Plurinacional, de cuyas propuestas solamente se aprobó un artículo sobre identidad e integridad cultural.

Sistema Político

    Tabla N°1: Remisiones legislativas en Sistema Político

     Ver Tabla N° 1 


    Principios Constitucionales


    Forma de Estado

    Tabla N°3: Remisiones legislativas en Forma de Estado

    Ver Tabla N°3 


    Derechos Fundamentales

    Tabla 4: Remisiones legislativas en Derechos Fundamentales

     Ver Tabla N°4 


    Medio Ambiente


    Sistemas de Justicia

    Tabla N°6: Remisiones legislativas en Sistemas de Justicia


    Ver Tabla N°6


    Sistemas de Conocimientos

    2 / Observaciones
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    Como es posible advertir en las tablas anteriores, el borrador de nueva Constitución contiene numerosas remisiones performativas a la ley. Es interesante notar que ellas son particularmente intensas tratándose de los nuevos derechos y órganos que este texto consagra.

    Así, por ejemplo, una de las mayores expectativas sobre este texto constitucional se refería a los derechos sociales y a un mayor papel del Estado en las prestaciones que ellos involucran. Es el caso del derecho a la seguridad social fundado “en los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, igualdad, suficiencia, participación, sostenibilidad y oportunidad”. Este derecho se satisfacerá por medio de un Sistema de Seguridad Social público que deberá ser diseñado por ley, la que tendrá que equilibrar estos nueve criterios: “protección en caso de enfermedad, vejez, discapacidad, supervivencia, maternidad y paternidad, desempleo, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y en las demás contingencias sociales de falta o disminución de medios de subsistencia o de capacidad para el trabajo”.

    Otro ejemplo tiene que ver con la alusión a grupos desaventajados para otorgarles especial protección. Es el caso de la participación y representación política de diversidades y disidencias sexuales, y de personas con discapacidad, cuyo desarrollo futuro ha quedado por completo entregado a la ley.

    Desde un punto de vista más orgánico, un ejemplo es el establecimiento de escaños reservados para pueblos indígenas, y el diseño de un sistema electoral acorde con "la igualdad sustantiva, paridad y alternabilidad de género". Todo el diseño de esto también quedó en manos del legislador.

    Por su parte, el nuevo Estado Regional que sustituiría al actual Estado unitario requerirá un diseño para la transferencia de competencias y recursos desde el nivel central al regional, algo que también deberá hacer la ley. Lo mismo para la transferencia de competencias desde el nivel regional al local. Los Consejos Sociales Regionales y Asambleas Sociales Comunales, a cargo de promover la participación ciudadana en sus respectivos territorios, tampoco están especificados en el borrador, por lo que su integración, organización, funcionamiento y atribuciones serán materia de ley. Y, en el mismo sentido, será la ley la que diseñe la integración y las competencias de las nuevas Autonomías Territoriales Indígenas.

    Asimismo, varias de las propuestas que llegaron al Pleno desde la Comisión de Sistemas de Conocimientos dejan buena parte de su contenido al desarrollo posterior de la ley. Es el caso de los medios de comunicación públicos, del Consejo Nacional de Bioética, de las entidades dedicadas al desarrollo de la investigación científica y tecnológica impulsada por el Estado, y de la Agencia Nacional de Protección de Datos. El borrador nada más los enuncia y luego deja su integración, competencias y otras características a la ley.

    Suele oírse que estaríamos en presencia de un borrador que alberga una Constitución “maximalista”. La extensión del texto recién aprobado puede ayudar a respaldar esta impresión. Es cierto que todavía falta el trabajo de armonización, por lo que probablemente el articulado permanente del borrador se va reducir en extensión al eliminarse las reiteraciones que hoy exhibe. Todo indica, sin embargo, que seguirá siendo el texto constitucional más largo de la historia de Chile, con una extensión cercana al triple de la Constitución vigente.

    Pero, más allá de esta expansión verbal del borrador ¿es tan maximalista su contenido? Pareciera que no siempre y en todos los casos. Porque, si bien crea un sinfín de derechos y órganos, a muchos de ellos los regula de una manera poco intensa, dejándole a la ley, es decir, al futuro juego de la democracia, la definición de sus aspectos fundamentales. En esto, entonces, el borrador de alguna manera hace lo que se espera de una Constitución minimalista. Así las cosas, la nueva Constitución se caracteriza por su carácter programático, estableciendo una gran cantidad de planes y materias que se espera sean definidas por los nuevos órganos legislativos a partir de contenidos más o menos detallados por el borrador. Sin esta intervención legislativa no podrán materializarse en la práctica.

    En el borrador hay, incluso, algunos órganos cuya determinación ni siquiera queda entregada expresamente a la ley Por ejemplo, en relación con el derecho al "trabajo decente" se reconoce la función social del trabajo y el deber de asegurar la protección eficaz de los trabajadores, trabajadoras y organizaciones sindicales, mediante "un órgano autónomo a cargo de su fiscalización." ¿Quién determinará ese órgano autónomo? La Constitución no lo crea, sólo hace esa referencia un tanto al pasar, y tampoco lo encomienda expresamente al legislador

    Pareciera haber, entonces, una paradoja en este borrador de nueva Constitución, pues en él conviven un maximalismo verbal con un cierto minimalismo institucional.

    Créditos foto principal: Twitter presidenta María Elisa Quinteros Cáceres @MEQChile