martes 29 agosto, 2023
En esta nueva entrega del boletín del Monitor Constitucional te informamos sobre lo que ha ocurrido en el proceso constituyente durante la última quincena. En esta ocasión, te compartimos una columna de nuestro investigador Eugenio García-Huidobro, en la que se analizan las enmiendas que buscan conciliar nuestro derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos.
En uno de los debates políticos más trascendentes que se han desarrollado en los últimos días, en el Consejo Constitucional se discutió cuál es el rol que debe asignarse al derecho internacional de los derechos humanos dentro de nuestro orden constitucional. Como sugiere esta columna, los consejeros parecen incurrir en confusiones que han polarizado innecesariamente esta discusión y que podrían ser salvadas a través de las alternativas que ofrece la técnica jurídica.
Por de pronto, este es un tema complejo y con muchas implicancias, en el que se pueden adoptar diversas aproximaciones. En este sentido, hay países que posicionan los tratados de derechos humanos por sobre la constitución, como Colombia o Guatemala. Otros como Argentina, Bolivia o México equiparan sus disposiciones a normas constitucionales, mientras que hay también algunos –como Nicaragua o Cuba– que subordinan su aplicación a aquellas. Finalmente, son varios los países como Chile o Brasil que no definen expresamente la ubicación que estos tratados ocupan dentro del ordenamiento interno.
Este debate encierra además una dimensión profundamente política. Aunque suele abordarse desde una perspectiva técnico-jurídica, en esta discusión necesariamente se proyectan hacia el exterior las visiones de país que buscan simbolizarse constitucionalmente y la posición que se espera que ocupe Chile en de la comunidad internacional. De ahí la importancia simbólica de la reforma constitucional de 1989. En los albores de la transición democrática, el Estado chileno se comprometió a que los tratados de derechos humanos limitaran su soberanía. Puede parecer obvio, pero ninguna aproximación a esta temática –por técnica que parezca– podrá escapar de esta realidad simbólica, muy especialmente en la víspera de un aniversario tan significativo.
En este contexto, diversas propuestas de los consejeros constitucionales buscan asignar rango constitucional o infraconstitucional a los tratados internacionales en esta materia (enmienda 27/1 RN-EVO y 28/1 UDI, respectivamente).[1] Buscan también explicitar que estos tratados deben ser interpretados en conformidad con el derecho interno, a fin de asegurar su compatibilidad con el orden constitucional chileno (enmiendas 29/1 REP y 31/1 UDI). Para ello, se busca prohibir que en esta labor interpretativa se recurra a prácticas o costumbres internacionales que no hayan sido expresamente ratificadas por el Estado chileno (enmienda 31/1, REP). Tales propuestas han sido justificadas por los consejeros en la supremacía que debería reconocerse a la Constitución chilena ante eventuales conflictos que pudieran producirse entre ésta y el derecho internacional de los derechos humanos. Partiendo de esta premisa, algunas de las propuestas buscan restringir las sentencias de tribunales internacionales que deban ser cumplidas por el Estado (enmienda 30/1, RN-EVO) o entregar al legislador la delimitación de los tratados internacionales actualmente vigentes que versen sobre derechos humanos y que deban ser considerados como constitucionales (enmienda 27/DT, UDI).
Cómo se señaló previamente, muchas de las propuestas y las discusiones que han promovido dentro del Consejo Constitucional parecen confundir dos cuestiones relacionadas pero distintas: a) la vinculatoriedad del derecho internacional de derechos humanos para el Estado chileno, y b) la forma en que estos tratados se aplican internamente en el ordenamiento constitucional chileno.
a) Vinculatoriedad del derecho internacional de derechos humanos. Sobre esta primera cuestión debe señalarse que, cualquiera sea la jerarquía que la futura constitución le asigne a los tratados internacionales de derechos humanos, su infracción igualmente desencadenará la responsabilidad internacional del Estado chileno. Los consejeros parecen no reparar en ello, pero esta es una cuestión reglamentada por el derecho internacional público y no por el derecho constitucional de cada país. En este sentido, la Convención de Viena de 1969 –incorporada a nuestro ordenamiento el año 1981 por la propia Junta de Gobierno– es clara al establecer que un país no podrá invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado internacional. De ahí que, en caso de aprobarse estas enmiendas, ellas no servirán como excusa para eximir a Chile de su responsabilidad ante posibles infracciones internacionales que se encuentren amparadas en normas constitucionales. No debemos olvidar que eso fue precisamente lo que ocurrió en la sentencia Olmedo Bustos vs. Chile (2001), en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a nuestro país por haber censurado la película ‘La Última Tentación de Cristo’, aun a pesar de que tal proceder estaba permitido constitucionalmente (como resolvió en su oportunidad la Corte Suprema).
En este punto es fundamental introducir una precisión: no toda infracción de un tratado de derechos humanos cometida por un órgano del Estado desencadena responsabilidad internacional. Siguiendo con el ejemplo de la Corte Interamericana, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que esta responsabilidad solo podrá reclamarse internacionalmente una vez resueltas todas las acciones y recursos judiciales que proporciona el derecho interno de cada país. Así lo evidencia el caso Brewer Carías vs. Venezuela (2014), en que la Corte Interamericana declaró inadmisible la denuncia presentada por el peticionario debido a que el proceso penal seguido en su contra todavía no había concluido.
b) Formas de aplicación interna. La vinculatoriedad es una cuestión distinta a la forma en que el orden constitucional se ve afectado en su funcionamiento interno por el derecho internacional de los derechos humanos. Aunque algunos consejeros constitucionales sugieran lo contrario, el derecho internacional público sí le proporciona a los Estados un margen de libertad para zanjar cómo opera internamente el derecho internacional de derechos humanos dentro su respectivo orden constitucional, siempre que ello no se traduzca en un desconocimiento de su contenido. Así lo evidencian las distintas jerarquías normativas que se le asignan internamente a estos tratados internacionales a nivel comparado.
De esta manera, la cuestión realmente importante en juego en esta discusión constitucional es la segunda. Sobre ello, debemos recordar que nuestra Constitución reconoce en los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados y vigentes un límite a la soberanía, pero guarda silencio respecto a su jerarquía en el ordenamiento interno. Ante este vacío, la Corte Suprema ha resuelto que ellos deben considerarse como equivalentes a las normas constitucionales (rol AD 1386-2014, 16.5.2019), mientras que el Tribunal Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que ellos se posicionan en un lugar intermedio entre la Constitución y la ley (rol 2388-2012, 23.1.2013). De ahí que algunos consejeros hayan enfatizado la importancia de ‘zanjar este tema’ durante el proceso constituyente en curso.[2]
Dicho todo lo anterior, si la mayoría de los consejeros constitucionales consideran conveniente zanjar el vacío existente (existen razones para ello), las implicancias de política internacional parecen inescapables. No constituye novedad alguna que las dinámicas geopolíticas de las últimas décadas han llevado a que las conexiones entre los sistemas constitucionales nacionales y los internacionales de derechos humanos sean tan densas y sus superposiciones tan significativas, que ya no resulte posible compartimentarlos como antes (Walker 2008). Por el contrario, se ha vuelto necesario desarrollar diversos mecanismos de acomodación para abordar estas superposiciones y las posibles disonancias entre uno y otro. Uno de los mecanismos utilizados en el plano interno es justamente el de la jerarquía normativa.
Este simple reconocimiento parece sugerir que debemos aproximarnos con escepticismo a los modelos comparados que resten importancia a los instrumentos internacionales o que los sujeten desmedidamente a las idiosincrasias nacionales. No en vano la Constitución vigente, al referirse a los tratados internacionales de derechos humanos, habla de los ‘derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’. Con ellos se busca reconocer aquellos mínimos comunes a toda persona con independencia de su realidad geográfica, cultural o política. Pero si se acepta esta premisa, parece difícil supeditar estos tratados internacionales a cualquier norma de rango constitucional. ¿Cómo pretende justificar el Estado chileno tal posición si uno de los pilares de su política exterior desde el retorno a la democracia ha sido precisamente su apertura hacia el exterior y el cumplimiento de sus compromisos internacionales?
Con todo, reconocer la constitucionalidad de los tratados de derechos humanos no supone que esta segunda cuestión se limite únicamente a un problema de jerarquía interna. Si así fuera, cualquier órgano del Estado podría eximirse del cumplimiento de reglas de derecho doméstico invocando esta normativa internacional, algo que sabemos no ocurre en los países que les asignan tal jerarquía. A la inversa, si estos tratados simplemente son infraconstitucionales, bien podría el legislador derogarlos tácitamente dictando una ley posterior, cosa que no exime al Estado de su responsabilidad internacional.
En efecto, la experiencia de países que reconocen la constitucionalidad de los tratados internacionales enseña que la jerarquía es sólo una de las dimensiones del problema. En este sentido, la Corte Suprema mexicana ha resuelto que “los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y en la Constitución no se relacionan entre sí en términos jerárquicos…” aún a pesar de reconocerle a los primeros una naturaleza constitucional (Contradicción de Tesis N°293/2011). Una aproximación similar pareciera haber adoptado la Corte Suprema argentina en el caso Fontevecchia (2017).
Con estos ejemplos se busca ilustrar que cualquiera sea la jerarquía asignada, la utilización de otros mecanismos de acomodación son cruciales para abordar esta cuestión en su complejidad. Así, estos mecanismos deben responder a otra interrogante clave: ¿puede la administración pública, la judicatura u otros órganos del Estado aplicar directamente el derecho internacional de los derechos humanos en el cumplimiento de sus cometidos? La Corte Suprema parece inclinarse por la respuesta afirmativa, al haber resuelto en el caso Norím Catrimán (rol AD 1386-2014, 16.5.2019) que los jueces chilenos son parte integrante del sistema interamericano y que sobre ellos recae el deber de revisar la conformidad del derecho interno al derecho interamericano de derechos humanos. Sin embargo, esta es solo una de las dos principales formas de aproximarse a esta pregunta. Según este primer modelo, los tratados internacionales de derechos humanos son de aplicación directa para todo órgano del Estado. Al adoptar esta alternativa, la constitución ecuatoriana establece que sus jueces y funcionarios públicos “aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos.”
En contraposición, existe un segundo modelo tradicionalmente asociado al Reino Unido, pero también presente en otros países como Canadá, Eslovaquia, India o Nueva Zelanda. Bajo esta segunda alternativa, los tratados internacionales carecen de aplicación directa en el derecho interno, por lo que la administración pública o la judicatura solo podrán recurrir a ellos directamente previa dictación de la legislación o regulación que los implemente internamente.
La aplicación sin matices del primer modelo presenta algunos aspectos problemáticos que subyacen al diagnóstico que buscan abordar las enmiendas previamente mencionadas (Correa 2024). Primero, los tratados internacionales no necesariamente fueron elaborados para regir como derecho interno debido a la diversidad de países que los suscriben, por lo que hay probabilidades que su utilización por órganos del Estado sin matices o consideración alguna pueda desdibujar el contenido de lo acordado internacionalmente. Relacionado con lo anterior, algunos de estos tratados internacionales contienen obligaciones para los Estados que no son autoejecutables y que, por lo tanto, requerirán de una ley para su implementación. Adicionalmente, el carácter autoejecutable de una obligación internacional no necesariamente es fácil de determinar para un juez cuando un tratado de derechos humanos es invocado en una controversia judicial, ya que este está desprovisto de los antecedentes que acompañaron la negociación o aprobación de dicho tratado.
Estas consideraciones sugieren que, en un contexto como el actual, resultaría política y prácticamente difícil relegar los tratados internacionales de derechos humanos a un plano puramente supralegal. Pero asignarles rango constitucional no obsta que a futuro –y no retroactivamente, como pretenden algunos consejeros– puedan incorporarse elementos del modelo británico respecto de las obligaciones no autoejecutables de un tratado internacional durante su trámite de aprobación legislativa. Con ello se podrán conciliar, a través de una ley de implementación, las potenciales disonancias entre el ordenamiento interno y el derecho internacional. En esta implementación, debemos recordar, el Presidente de la República y el Congreso Nacional no tendrán absoluta discrecionalidad, ya que una propuesta de implementación que desdibuje el contenido del tratado y que sea adoptado legislativamente antes de su ratificación ante las instancias internacionales, estará sujeta a una serie de protecciones del derecho internacional público (como los límites a las reservas que establece la Convención de Viena y diversas opiniones consultivas). En esta misma línea, asignarles jerarquía constitucional a estos tratados evitará también que ellos puedan ser desarticulados internamente a través de un eventual control de constitucionalidad preventivo por parte de la judicatura constitucional.
Referencias:
[1] Todas estas enmiendas pueden ser consultadas en el dashboard interactivo del proyecto C22 del Centro de Estudios Públicos.
[2] Véase las intervenciones de los consejeros constitucionales y comisionados expertos durante la sesión N°38 de la Comisión de Principios y Derechos Civiles y Políticos del Consejo Constitucional de fecha 18 de agosto especialmente la de los consejeros Silva y Navarrete.
Este 28 de agosto, comenzaron las votaciones en particular de las enmiendas en las comisiones del Consejo Constitucional. Las primeras en hacerlo fueron las comisiones encargadas de Principios, Derechos Civiles y Políticos (‘Comisión PDCP’), así como de Función Jurisdiccional y Órganos Autónomos (‘Comisión FJOA’).
En la primera comisión mencionada, se votaron las normas del anteproyecto que no habían sido objeto de enmiendas por parte de los consejeros constitucionales. Entre estas, se aprobaron por unanimidad los artículos que garantizan los principios de supremacía constitucional, legalidad, igualdad ante la ley y el reconocimiento de los emblemas nacionales.
Además, se presentaron tres enmiendas de ‘Unidad de Propósito’ por parte de los consejeros de derecha (Fincheira, Gatica, López, Mangelsdorff, Montoya, Navarrete, Rojas y Silva). Estas enmiendas buscaban establecer que:
Estas enmiendas fueron votadas favorablemente por los consejeros patrocinantes y con la abstención de los consejeros Araya (PS), Ljubetic (CS), Melín (RD) y Viveros (PC). La enmienda relativa a la protección de los animales también contó con la abstención de Carolina Navarrete.
Por otro lado, la Comisión FJOA sometió a votación las normas relacionadas con el capítulo X de Justicia electoral y servicio electoral.
En esa oportunidad, se repitió el fenómeno de la Comisión PDCP toda vez que las enmiendas de Unidad de Propósito fueron presentadas por los consejeros de derecha. En total se presentaron 8 enmiendas relacionadas con el proceso electoral y los tribunales encargados de las elecciones, las que fueron aprobadas con el voto en contra de los consejeros González (RD), Pardo (CS), Köhler (PS) y Ormeño (PS) (salvo 2 de ellas en que los no votaron los primeros dos consejeros listados).
De igual forma, la Comisión de Sistema Político, Reforma Constitucional y Forma de Estado (‘Comisión SPRCFE’) inició la votación de las normas relativas al capítulo VI de Gobierno y Administración Regional y Local.
La primera norma en ser votada fue el artículo 128 del anteproyecto constitucional que disponía que “ningún nivel de gobierno podrá ejercer tutela sobre otro, sin perjuicio de la aplicación de los principios de coordinación, asociatividad y de solidaridad. Las competencias transferidas de forma definitiva a un gobierno regional o a una municipalidad no podrán ser revocadas, salvo las excepciones legales”.
En la votación, la disposición fue rechazada a pesar de contar con los votos a favor de los consejeros Alihuen (escaño reservado), Bengoa (CS), Suaréz (PDC) y Ñanco (RD).
Por su parte, la comisión de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (‘Comisión DESCA’) comenzó a votar las normas, enmiendas e iniciativas populares de norma del Capítulo XIII sobre Protección del Medioambiente del anteproyecto.
Se realizó solo una votación respecto a una enmienda de unidad de propósito, que buscaba sustituir el título del Capítulo XIII por el siguiente: “Protección del medio ambiente, sustentabilidad y desarrollo”. La misma enmienda también propone sustituir el artículo 201 y 202 del Anteproyecto e incorporar en un nuevo artículo que “La Constitución garantiza el derecho de acceso a la justicia, a la información y a la participación ciudadana, en materias ambientales, de conformidad a la ley.” Esta enmienda fue aprobada por unanimidad dentro de la comisión.
Está previsto como último día de votación en comisiones el martes 5 de septiembre, prorrogable hasta el 8 del mismo mes por decisión de la mesa de delegados del Consejo Constitucional.
El viernes 18 de agosto, durante la trigésima octava sesión de la Comisión de Principios, Derechos Civiles y Políticos del Consejo Constitucional, se discutieron las enmiendas relativas los tratados internacionales de derechos humanos (‘Tratados Internacionales de DDHH’) y la posibilidad que estos se constituyan como límites a la soberanía nacional.
El debate sobre estas materias se extendió por aproximadamente una hora, permitiendo a los consejeros constitucionales presentar y explicar los objetivos centrales de sus enmiendas. Con posterioridad, se abrió un espacio para réplicas, en el que también participaron algunos de los comisionados expertos. Entre ellos, intervinieron Verónica Undurraga (PPD), Carlos Frontaura (PR) y Máximo Pavez (UDI).
En la sesión se abordaron varias materias relevantes, entre ellas:
A continuación se presentan las principales posiciones de las bancadas del Consejo Constitucional respecto al rango que los consejeros buscan asignarles a los Tratados Internacionales de DDHH dentro de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico chileno.
(Puedes ver la gráfica en mayor detalle haciendo clic aquí)
(Puedes ver la gráfica en mayor detalle haciendo clic aquí)
(Puedes ver la gráfica en mayor detalle haciendo clic aquí)
(Puedes ver la gráfica en mayor detalle haciendo clic aquí)
La comisión de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales fue la que recibió el mayor número de enmiendas por parte de los consejeros, por lo que ha tenido un intenso cronograma de discusión durante las últimas semanas. A continuación te presentamos un resumen de las principales temáticas que se han abordado en cada una de sus sesiones.
Sesión N°31: Se discutieron las enmiendas relativas al derecho a vivir en un medioambiente sano, sostenible y libre de contaminación (artículo 16 número 20), y sobre el derecho a la protección de la salud en sus dimensiones física, mental y social (artículo 16 número 21). Con posterioridad, el debate se centró en el principio de libre elección de los planes de salud, el acceso a los medicamentos y la consagración constitucional de los cuidados.
Sesión N°32: Se retomó el debate sobre el régimen de provisión del Estado en materia de salud. El debate se centró en la libertad de elección para los ciudadanos en cuanto a las entidades estatales o privadas y la administración de las cotizaciones y sus coberturas.
Sesión N°33: Se discutieron las enmiendas presentadas en torno a temáticas de educación. En específico aquellas formuladas al artículo 16 número 22, sobre el acceso y el financiamiento de la educación
Sesión N°34: Se continuó con la discusión acerca del derecho a la educación. Los principales debates se dieron en torno al rol del Estado en los proyectos educativos y la libertad de enseñanza.
Sesión N°35: Se debatieron las enmiendas e iniciativas populares de norma que abordan materias relativas al derecho a la cultura, derecho a una vivienda digna, derecho al acceso al agua y saneamiento y el derecho a la igual repartición de los tributos.
Sesión N°36: Se discutieron enmiendas que abordan temáticas del derecho al trabajo, la libertad sindical y el derecho a la seguridad social. Algunos puntos importantes fueron formulados en lo relativo al derecho preferente de los usuarios de escoger su prestación previsional, a la autonomía de acción y de financiamiento de los sindicatos, la inclusión de mecanismos de transparencia en los sindicatos, y la discusión en torno al derecho a huelga de los funcionarios del sector público y de las Fuerzas de Orden.
Sesión N°37: Se abordaron enmiendas relativas al derecho a la actividad económica, la no diferencia arbitraria por parte del Estado en materias económicas y el derecho de propiedad.
El jueves 24 de agosto el oficialismo presentó un documento denominado “invitación para la unidad”, en el que dan cuenta de siete puntos claves que consideran “ejes fundamentales para los acuerdos” dentro del Consejo.
1. Estabilidad institucional: Señalan que algunas enmiendas presentadas no serían propuestas responsables y afectarían gravemente la gobernabilidad del país, como las que cuestionan la vinculatoriedad de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, aquellas que buscan eliminar las contribuciones, las que quieren instaurar la responsabilidad ilimitada de los funcionarios y aquellas que buscan que la acción pública permita impugnar todos los decretos del Presidente de la República.
2. Igualdad: Cuestionan aquellas enmiendas que significan un “retroceso” en materia de derechos de las mujeres (como el aborto en tres causales y avances en materia de igualdad de participación de mujeres en espacios de poder), derechos de NNA (el interés superior de los NNA), derechos de las diversidades sexuales y de género, exclusión de los pueblos originarios y de las personas de regiones en la redacción del texto.
3. Derechos Sociales: Señalan la necesidad de consagrar un Estado social y democrático de derecho a través de la garantización de derechos sociales como salud, educación y pensiones.
4. Seguridad: Argumentan que les preocupa la instrumentalización de esta problemática, y la “liviandad técnica” con las que se abordan algunas enmiendas.
5. Lucha contra la corrupción y los abusos: Relevan la importancia de contar con una Constitución que ofrezca herramientas adecuadas para asegurar la probidad, integridad y transparencia, y enfrentar la problemática de la corrupción.
6. Protección del medio ambiente: Consideran que dados los niveles de inseguridad hídrica en el país resulta fundamental que la Constitución asegure el derecho al agua.
7. Habilitación del debate democrático: Piden que se aseguren las condiciones para que el debate democrático posterior resuelva progresivamente sus contenidos específicos, sin constitucionalizar elementos que limiten o clausuren el debate democrático.
La oposición finaliza el documento con un llamado a quienes conducen el proceso a tener responsabilidad y buscar acuerdos transversales que permitan crear un nuevo texto constitucional que respete la historia constitucional chilena y permita construir unidad.
En esta edición de nuestro boletín, , también les recomendamos leer la columna de nuestro investigador senior, Aldo Mascareño, publicada por La Segunda, bajo el título “Profecía Autocumplida”.
Además, te invitamos a seguir explorando la herramienta del C22 “Su enmienda y otras más, que te presentamos en la última edición del boletín. Nosotros continuamos analizando sus posibilidades e hicimos una nota para compartir algunos de nuestros descubrimientos. Aquí te la dejamos, ya que puede ayudar a seguir con más detalle las votaciones del Consejo, relativas a las enmiendas.
