lunes 22 agosto, 2022
En nuestro sexto y último seminario del Ciclo “La última milla”, en el que semanalmente tratamos distintos aspectos de la Propuesta de Nueva Constitución (PNC), conversamos sobre la propiedad y los recursos naturales. Uno de los ejes centrales de la PNC es la protección y conservación del medio ambiente. Esto se concretiza por medio de nuevas instituciones jurídicas, como los denominados “bienes comunes naturales”. Dentro de esta categoría de bienes se incluyen algunos recursos naturales, lo que plantea la pregunta sobre el papel del derecho de propiedad en relación con ellos. ¿Nos propone un nuevo régimen en esta materia la PNC?
Para conversar sobre estos temas, invitamos a Dominique Hervé, abogada, Directora del programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales; y a Ernesto Vargas, abogado, profesor de la Universidad de Chile y Fellow in Law, Selwyn College, Universidad de Cambridge.
En esta última edición especial del Boletín del Monitor Constitucional destacamos algunos puntos especialmente interesantes que se dieron en la conversación con ambos expositores.
De acuerdo con la Constitución vigente, los recursos naturales pueden clasificarse como apropiables o inapropiables, y como de dominio privado, dominio público o comunes a todas las personas. La PNC crea la categoría de “bienes comunes naturales”, los cuales se definen como elementos o componentes de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia, con el fin de asegurar los “derechos de la naturaleza” y el interés de las generaciones presentes y futuras. Así, podemos situar a los recursos naturales dentro de esta nueva categoría. La propuesta clasifica a estos bienes como apropiables o inapropiables, y como de dominio privado o dominio público.
¿Estamos realmente frente a un nuevo régimen de propiedad?
Para Dominique Hervé sí existe un nuevo régimen de propiedad sobre los recursos naturales. El primer cambio que distingue es el nuevo paradigma que recae sobre esta clase de bienes. En la Constitución vigente, los recursos naturales se entienden y regulan bajo la lógica del acceso y uso de estos por parte de los seres humanos, sin reconocer en la naturaleza un componente de valor en sí misma. En cambio, la PNC pone de relieve la relación indisoluble del ser humano con la naturaleza, la cual incluso se considera como titular de derechos y bajo este enfoque se crea la categoría de “bienes comunes naturales”, en la cual podemos encasillar a los recursos naturales.
Otro cambio importante tiene que ver con el estatuto de las aguas, las que son tratadas en la PNC como un bien común natural de carácter inapropiable. Se establece como prioritario el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. Además, la propuesta cambia los actuales derechos de aprovechamiento de aguas por autorizaciones de uso de aguas de carácter administrativo, las cuales son incomerciables y temporales, a diferencia del ordenamiento vigente, según el cual los derechos de aprovechamiento de aguas son comerciables y perpetuos.
Para Ernesto Vargas es necesario hacer una revisión separada de ciertas materias para determinar si existe o no un nuevo régimen de propiedad de los recursos naturales. Así, en relación con el régimen del suelo, señala que no se ve dicho cambio ya que en la PNC los inmuebles siguen siendo apropiables. Es decir, los derechos de propiedad sobre el suelo siguen siendo concebidos esencialmente como un espacio de autonomía y están protegidos por la garantía constitucional de la propiedad. Sin embargo, señala que el deber de custodia que pesa sobre el Estado en la PNC podría conllevar mayores facultades para limitar la propiedad a nivel legislativo.
Respecto de los minerales, la Constitución vigente establece la propiedad del Estado sobre ellos y, a la vez, consagra un sistema de concesiones cuyo titular goza del derecho de propiedad sobre ellas. La PNC no altera la propiedad del Estado sobre los minerales, pero desconstitucionaliza el régimen de concesiones consagrado en la actualidad. Por ende, no cambia el régimen, pero deja su configuración a la ley. Además, la propuesta omite referencias a la protección de las concesiones mineras actualmente vigentes. De esta forma, se abre la puerta a la regulación del régimen minero por la vía legislativa, dejando en una posición incierta a los titulares de derechos sobre las concesiones.
Finalmente, respecto del estatuto de las aguas, la PNC sí consagra un nuevo régimen, el cual carece de todas las características de la propiedad privada. Bajo el diseño original del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento tenían una naturaleza muy similar a la propiedad privada. Esta legislación fue reformada el año 2005 y 2022, transitando hacia un régimen privado con mayores cargas públicas. La PNC termina con este régimen, alejándose del sistema de propiedad privada al convertir los derechos de aprovechamiento de aguas en autorizaciones administrativas temporales, revocables, no transables. En otras palabras, no constituyen un derecho de propiedad para su titular.
En abril del presente año entró en vigor la reforma al Código de Aguas tras 11 años de tramitación en el Congreso. Esta reforma reafirma la propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, establece una temporalidad de 30 años para los nuevos derechos que se constituyan, prorrogables de manera automática, salvo que la Dirección General de Aguas acredite su no uso efectivo o la afectación a la sustentabilidad de la fuente. Respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos con anterioridad a esta reforma, se establece la causal de extinción por falta de uso efectivo respecto del caudal. Esta reforma, al igual que la PNC, consagra el derecho humano al agua y su saneamiento, entre otros cambios legislativos.
Teniendo en consideración la reciente reforma al Código de Aguas, ¿era necesario establecer un nuevo estatuto en la PNC?
Para Ernesto Vargas la discusión que se dio al momento de establecer el estatuto de las aguas en la PNC tuvo a la vista problemas que ya se solucionaron con la reforma al Código de Aguas de este año. Con todo, un punto sobre el que pareciera persistir el disenso dice relación con la comerciabilidad de las aguas.
Para Dominique Hervé la última reforma al Código de Aguas no se hace cargo de un tema importante: la propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas. De no aprobarse la PNC, se mantiene la tensión entre la calificación de las aguas como bienes nacionales de uso público y el otorgamiento de derechos de propiedad para usos privados. Es decir, se garantizan formas de propiedad privada sobre bienes inapropiables.
Entre las particularidades de la PNC se encuentra el reconocimiento de la naturaleza como “titular de los derechos reconocidos en esta Constitución que le sean aplicables” (Art. 18.3, ver Boletín N°32). De acuerdo con esta titularidad “el Estado y la sociedad tienen el deber de protegerlos y respetarlos” (Art. 127.1). Y para hacer efectiva su protección, la PNC considera la creación de un nuevo órgano autónomo: la Defensoría de la Naturaleza, a cargo de “la promoción y protección de los derechos de la naturaleza y de los derechos ambientales asegurados en esta Constitución, en los tratados internacionales ambientales ratificados y vigentes en Chile, frente los actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado y de entidades privadas” (Art. 148.1).
¿Era necesario reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos?
Dominique Hervé comenta que nunca estuvo muy de acuerdo con que se estableciera en la PNC que la naturaleza fuese reconocida como sujeto de derechos. A su juicio, “no le agrega demasiado en términos de protección”. Su protección se podía lograr a través de deberes y obligaciones. Sin embargo, comprende la razón por la cual la Convención Constitucional lo incorporó al texto: como una declaración que busca resaltar el valor que tiene la naturaleza en sí misma.
¿Cómo se evalúa el potencial papel de la Defensoría de la Naturaleza en términos de racionalizar o exacerbar el litigio en estas materias?
A juicio de Ernesto Vargas, aquello dependerá del diseño de ese órgano en nuestra legislación, su financiamiento, los criterios que defina para decidir si se litiga o no un caso. Por ejemplo, deberá decidir si sigue los mismos criterios que se han observado en otros litigantes institucionales, si deberá recurrir a todas las instancias inferiores y superiores. Si bien resulta difícil evaluar en abstracto si el diseño de este órgano resulta o no consistente con el diseño del PNC, “uno espera que efectivamente escalen los litigios que puedan estar involucrados en esta materia”.
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