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Debates normativa constitucional de la Convención

Cláusula de límites

Arturo Fermandois V.

El Mercurio, 24 de enerio de 2021

Señor Director:

Variadas reacciones viene generando mi columna sobre los límites sustantivos de la nueva Constitución. Algunas acertadas, otras sorprendentes.

Por ejemplo, preocupa que alguien siga a estas alturas dudando que el respeto a la democracia o a los derechos fundamentales limita efectiva y no teóricamente a la Convención. En el punto, y en un esfuerzo de construirme una artificial contradicción en el tema, se transcriben en carta del martes textos sobre el nacimiento del texto de la cláusula en la Comisión Técnica de 2019, que integré. Aclaro que tengo muy presentes los debates y matices de la Comisión sobre esta cláusula —y no solo los citados en estas páginas—, porque los he difundido y tuve que transcribirlos hace varios meses para un trabajo pronto a ser publicado.

Por ejemplo, en la sesión final de la Comisión, de 6 de diciembre de 2019, reforcé nuestra mirada sobre la cláusula: “hemos intentado que al redactar este proyecto preserve un valor fundamental (…), la certeza por oposición a la incertidumbre”, agregando “…un proyecto que se ha redactado que apunta también a subrayar que los cambios que se vienen van a tener transiciones no van a ser sobrevinientes, sorpresivos que dañen la confianza de la gente, la confianza jurídica...”.

No hay duda, entonces, que la cláusula persiguió inyectar certeza jurídica al proceso constituyente; eso fue transversal en su aprobación. Habrá, en cambio, respetables matices entre los comisionados sobre los alcances de fondo de la misma. La equivocación central aquí sería proponer que la naturaleza de esta cláusula la transforma en una suerte de letra muerta, en palabras al viento. Se la califica en aquella carta como “programática”, pero carente de valor jurídico. Esto, de poco sirve a la certeza jurídica.

Mi expresión “sin limitar a la Convención Constitucional” buscó resguardar algo obvio: el amplio espacio lícito y autónomo de que dispone el constituyente en su tarea; pero siempre respetando este marco básico de civilización jurídica, no trasponiéndolo. Jamás podría deducirse de esas palabras el que acepté la naturaleza lírica del precepto, o la naturaleza plenipotenciaria e irrestricta de la Convención, como sugiere un contradictor. Sostengo en cambio que es derecho vigente y vinculante para la Convención. Cosa distinta es la forma como vincula, la que puede ser diversa, según el tipo de infracción que se pretende. Así por ejemplo, la supresión o desprotección de derechos fundamentales tutelados en tratados internacionales es simplemente incompatible con el artículo 135.

Aquí no se trata de una mera “orientación”, sino de un límite claro y sustantivo.

En materia de tratados internacionales, afirmé desde un comienzo que la cláusula permite al Estado de Chile proceder bajo las normas del Derecho Internacional en su eventual intención de adecuarlos a posibles nuevos principios de la Carta de 2022, pero siempre respetando los derechos de las personas y compromisos internacionales adquiridos. Para ello, debe prever mecanismos de transitoriedad o compensación idóneos. Esta es la mínima forma de cumplir con el verbo “respetar” (no dice: “orientarse por”) que exige a la nueva Carta el inciso final del artículo 135.

Como se aprecia, pregonar la libertad irrestricta o plenipotenciaria de la Convención, a pesar de estos límites textuales, es un error. Y sugerir que esta cláusula constitucional solo la orientaría en el sentido de no significarle obligación alguna, una precaria forma de entender el derecho.

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