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BOLETÍN DEL MONITOR / 27 de septiembre de 2021

Tres puntos de desobediencia constitucional: ¿Es así el poder constituyente “originario”?

Número 10

Monitor Constitucional CEP

La reforma constitucional que habilitó el proceso constituyente dispuso una serie de reglas que configuran el escenario en que debe moverse la Convención Constitucional (CC). Por supuesto, no es un escenario que esté dibujado al nivel de todos los detalles posibles, pero sí en algunas dimensiones. Por ejemplo, la Constitución ordena que las normas constitucionales y el reglamento que regule su votación, deben aprobarse por dos tercios (2/3) de las y los convencionales. También establece su estatuto básico, aplicándoles por remisión el estatuto de los y las diputadas. Entre las reglas que contempla este estatuto se encuentran algunas que regulan la vacancia del cargo de convencional y su reemplazo.

Dicha reforma constitucional se preocupó de limitar la tarea de la CC a la de redactar un nuevo texto constitucional que sea sometido a plebiscito, negándole competencia para modificar la Constitución. El Art. 135º de la Constitución es explícito sobre esto: 

“La Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes.

 Mientras no entre en vigencia la Nueva Constitución en la forma establecida en este epígrafe, esta Constitución seguirá plenamente vigente, sin que pueda la Convención negarle autoridad o modificarla.

 En conformidad al artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, mientras la Convención esté en funciones la soberanía reside esencialmente en la Nación y es ejercida por el pueblo a través de los plebiscitos y elecciones periódicas que la Constitución y las leyes determinan y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Le quedará prohibido a la Convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de ellos, atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta Constitución.”

En general, hasta ahora la CC ha sido obediente con lo que para ella dispone la Constitución. Por lo pronto, y antes que se instalara, todo el proceso electoral por el que se eligieron sus integrantes fue hecho de acuerdo a las reglas constitucionales. Lo mismo su instalación, la elección de la Presidenta y el Vicepresidente, la creación del Consejo Externo de Asignaciones, y la dieta de 50 UTM mensuales.

Hay, sin embargo, al menos tres puntos en que esta obediencia parece estar desapareciendo. Se trata de (i) la posibilidad de renuncia y reemplazo del cargo de convencional, (ii) el quórum de votación de las reglas que regulan la futura votación de las normas constitucionales, y (iii) la posibilidad de plebiscitos dirimentes para la aprobación de dichas normas. El primero ya fue aprobado en general y en particular, por lo que la desobediencia terminó de consumarse. Los dos segundos fueron aprobados en general por el Pleno y en estos días éste votará su eventual aprobación en particular. Estas dos desobediencias aún no terminan de consumarse. Todavía es tiempo de enmendar el rumbo.

En este número del Boletín del Monitor Constitucional examinamos esos tres puntos. En este examen subyace una pregunta que nos inquieta. La CC acordó hace poco definirse como titular del “poder constituyente originario”, en representación de la “soberanía de los pueblos”, sin definir mayormente qué significa esto. ¿Entrañará la pretensión de modificar la Constitución vigente?

1 / Renuncia y reemplazo de un convencional
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En un número anterior del Boletín, y a propósito del caso del convencional Rojas Vade, explicamos el estatuto constitucional vigente en materia de renuncia, vacancia y reemplazo del cargo de convencional, y la propuesta de la Comisión de Reglamento al respecto (ver ese número aquí). Las normas constitucionales aplican el estatuto parlamentario a la CC. Es decir, obligan al intérprete a leer “convencional constituyente” en todas las normas pertinentes que digan “parlamentario”, “diputado” o “senador”. 

Respecto de la posibilidad de renunciar a la CC, sólo puede ocurrir en caso de que al convencional le afecte una enfermedad grave que le impida desempeñar el cargo, situación que debe calificar el Tribunal Constitucional (TC). Y en lo referido a la vacancia y eventual reemplazo, la Constitución distingue entre convencionales militantes de partidos políticos y convencionales independientes que hubieren postulado en una lista de partido. Ambos pueden ser reemplazados por la persona que señale el respectivo partido. En cambio, el reemplazo está excluido respecto de convencionales puramente independientes, sin distinguir si fue elegido en forma individual o en una lista de independientes.

Lo único que no regula la Constitución es el reemplazo de una vacancia de escaños reservados. Las reglas mencionadas no pueden aplicarse por analogía a este caso, pues dichos escaños no buscan representar a partidos políticos ni a independientes, sino que a los pueblos originarios reconocidos por la ley. En este caso, y sólo en éste, hay un vacío legal.

De este modo, el convencional Rojas Vade sólo podría separarse de la CC esgrimiendo una enfermedad grave y que así sea calificado por el TC. No hay, como se oye decir, un “vacío legal” aquí.

Para hacerse cargo de su caso de una manera distinta, en los últimos días se han presentado cuatro mociones de reforma constitucional sobre la renuncia del cargo de convencional y los mecanismos de reemplazo ante la vacancia, según muestra la siguiente tabla. Ninguna de ellas, sin embargo, soluciona lo relativo a los escaños reservados.

Con independencia de lo que se pueda pensar sobre el mérito sustantivo de estas mociones, ellas siguen el camino correcto si de lo que se trata es de modificar el estatuto de las y los convencionales establecido en la Constitución: buscan reformarla.

Por su lado, la CC ha regulado la materia en su reglamento. En parte, obedece la Constitución y, en parte, no. En el caso de la renuncia, la obedece al mantener el carácter calificado de la renuncia: debe padecer una enfermedad grave; no puede renunciar por la sola voluntad de hacerlo. Pero la desobedece al establecer que la calificación de esa circunstancia corresponde al Pleno de la propia CC por mayoría y no, como manda la Constitución, al TC.

En el caso de reemplazo por vacancia, lo mismo: en parte obedece y en parte no. La obedece respecto de convencionales con militancia en partidos políticos e independientes que hubieren postulado en una lista de partido. Pero desobedece la Constitución al permitir el reemplazo de convencionales elegidos en lista de independientes por la persona del mismo género que haya obtenido la siguiente más alta mayoría de la misma lista. Como se recordará, la Constitución es clara en prohibir el reemplazo de los independientes que corrieron como tales.

Por otro lado, y en una área menos controvertida, el reglamento de la CC busca colmar el vacío respecto a la vacancia de convencionales de escaños reservados, permitiendo su reemplazo por la persona que hubiese sido designada como su candidatura paritaria alternativa en la elección.

Estos contenidos del reglamento general de la CC fueron objeto de indicaciones que se votaron el pasado 23 de septiembre. En cuanto a la renuncia, una indicación de Vamos por Chile reiteraba la regla constitucional. Otra fue de Independientes Nueva Constitución, Frente Amplio y Colectivo del Apruebo, que tenía por objeto exigir un quórum de tres cuartos (3/4) de sus miembros en ejercicio para la aceptación de la renuncia por enfermedad grave y no sólo mayoría. Ninguna prosperó.

En cuanto al reemplazo de la vacancia, también hubo indicaciones de los mismos autores. La de Vamos por Chile de nuevo reiteraba la regla constitucional. La de Independientes Nueva Constitución, Frente Amplio y Colectivo del Apruebo, proponía el reemplazo de convencionales con militancia política o independientes en lista de partidos, pero exigiendo que se mantenga el género del convencional que se reemplaza. La primera fue rechazada, la segunda aceptada. Esta última modificación podría ser entendida como una obediencia a la Constitución por la vía de una interpretación sistemática de ella, pues pretende mantener la integración paritaria de la CC que la propia Constitución consagra.

2 / Quórum de 2/3
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Como se mencionó más arriba, la reforma constitucional que dio origen al proceso constituyente en curso, dispuso que la CC debe aprobar las normas constitucionales y su reglamento de votación por 2/3 de sus miembros en ejercicio. Asimismo, fue enfática en proscribir la alteración de ese quórum por la CC: “La Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”.

La contrapartida de ese quórum supramayoritario fue la idea de “hoja en blanco”. Con esta expresión se alude al reemplazo total de la Constitución vigente por la nueva Constitución en caso de ser ésta aprobada en el plebiscito “de salida”. En dicho caso, la Constitución vigente quedará derogada íntegramente por la nueva (para mayor análisis sobre la relación entre los 2/3 y la hoja en blanco ver aquí) .

Sin embargo, la CC está desobedeciendo la Constitución en lo relativo al quórum para votar las reglas que regulan la votación de las normas constitucionales. Todo empezó en la sesión de 9 de septiembre, originalmente destinada a la deliberación y votación en general por el Pleno de las propuestas de reglamento. Pero, ante un acuerdo de la mayoría de la Mesa Directiva en el sentido de votar por 2/3 determinados artículos contenidos en las propuestas de las comisiones de Reglamento y de Participación Indígena, se produjo una agitada discusión. Tras suspenderse la sesión, la Mesa Directiva propuso un nuevo mecanismo de calificación de quórum que fue aprobado por el Pleno (ver aquí el acuerdo para calificar el quórum de votación). Según este mecanismo, luego de la presentación y deliberación de las propuestas, se abrió un plazo para solicitar la votación de determinados artículos por un quórum de 2/3. Estas solicitudes debían contar con el patrocinio de, a lo menos, 30 convencionales. Sin embargo, dichas solicitudes debían ser aprobadas por mayoría absoluta. En definitiva, las solicitudes de votar ciertos artículos por 2/3 no se votaban por 2/3, sino que por mayoría absoluta.  

Vamos por Chile solicitó calificar 30 artículos por 2/3. Todas fueron rechazadas por la mayoría absoluta del Pleno. Entre los artículos solicitados se encontraban algunos que podrían haber dado forma a una suerte de “reglamento de votación” al interior de la propuesta de reglamento general, puesto que manifiestamente se refieren a la forma de votar normas constitucionales. Son los que figuran en la siguiente tabla:

Luego del rechazo de todas las propuestas de calificación, se llevó a cabo una segunda votación por la cual se aprobaron en general, por mayoría de votos, cada una de las propuestas reglamentarias presentadas. En otras palabras, ninguna norma de los reglamentos, ni siquiera las relativas a la votación de las normas de la nueva Constitución, fueron calificadas como de 2/3. Concluida esta votación se abrió un plazo para enviar indicaciones a las distintas propuestas, las cuales debían contar con el patrocinio de 30 convencionales. Se presentaron 1.128 indicaciones.

Indicaciones a la propuesta de reglamento general sobre el quórum

La sesión del 23 de septiembre comenzó con la votación en particular del Reglamento General. La votación llegó hasta el artículo 41. Sin embargo, debido a la aparición de casos positivos por Covid-19 la sesión siguiente fue suspendida y la votación se postergó para esta semana. Cuando la CC retome sus funciones deberá votar las siguientes indicaciones.

Respecto de los artículos 94 y 95 ya citados, las y los convencionales de Pueblo Constituyente, Movimientos Sociales Constituyentes, Chile Digno y de Escaños Reservados, solicitan reducir el quórum para aprobar las futuras normas constitucionales desde los 2/3 a tres quintos (3/5). También sugieren incorporar una modificación que permita la celebración de plebiscitos dirimentes, la cual será explicada más abajo.

Finalmente, la propuesta referida al artículo 101 sobre modificación del reglamento, ha recibido dos indicaciones contrapuestas entre sí. Por una parte, en concordancia con sus posiciones previas, Pueblo Constituyente, Movimientos Sociales Constituyentes, Chile Digno y Convencionales de Escaños Reservados proponen reemplazar el quórum de “dos tercios de las y los convencionales constituyentes en ejercicio” por “la mayoría, conforme a las normas generales”. Es decir, todavía menor que los 3/5 previos. 

Por otra parte, las y los convencionales de Independientes Nueva Constitución, Frente Amplio, Colectivo Socialista y Colectivo del Apruebo proponen sustituirlo por el siguiente:

“Artículo 101.- Modificación del Reglamento. Las proposiciones para modificar los artículos 94, 95 y 101 del presente Reglamento deberán ser presentadas por un tercio de las y los integrantes de la Convención y serán aprobadas por dos tercios de las y los convencionales constituyentes en ejercicio.

Tratándose de otras normas, deberán ser presentadas por un tercio de las y los integrantes de la Convención y deberán ser aprobadas por mayoría.”

Esta última indicación es llamativa. Parece estar recalificando, en forma indirecta, las reglas que constituirían una suerte de “reglamento de votación” de la CC, al someter su reforma al quórum constitucionalmente exigido de 2/3. Es decir, aunque las reglas que regulan la votación de las futuras normas constitucionales fueron aprobadas por mayoría -en contra de lo que ordena la Constitución-, su reforma debería llevarse a cabo por 2/3. La pregunta que surge es por el quórum de aprobación de esta indicación. Si es 2/3, se obedecería, aun cuando tardíamente, lo dispuesto en la Constitución.

Por otro lado, y pensando en el futuro, es de esperar que la lógica que subyace en esta indicación -aprobar una regla por un determinado quórum, pero establecer que su reforma sea por uno mayor-, no se proyecte a la nueva Constitución. Esto sería un mecanismo de “amarre” que privaría de sentido a todo el esfuerzo que demanda este proceso constituyente.

3 / Plebiscitos dirimentes
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Otro punto de potencial desapego constitucional es la propuesta de la Comisión de Participación Popular sobre los “plebiscitos intermedios dirimentes”, por medio de los cuales la CC podrá convocar a la ciudadanía para que decida “la inclusión o exclusión en el nuevo texto constitucional de las normas constitucionales objeto de la convocatoria (...).”

Sus requisitos serían:

  • Tratarse de propuestas de normas constitucionales que no obtuvieron el quórum para su aprobación establecido en el reglamento de votación durante su primera votación. 
  • En segunda votación deben haber alcanzado un quórum de aprobación mínimo de 3/5 de las y los convencionales.
  • La convocatoria a plebiscito dirimente debe ser aprobada por un quórum de mayoría absoluta.
  • La propuesta excluye la posibilidad de plebiscitar normas “que pretendan negar la existencia de derechos fundamentales”, sin definir qué se entiende por esto.
  • Se amplía el derecho de sufragio a nacionales  con residencia en el territorio y el extranjero, desde los 16 años. Y por omisión, excluye a extranjeros con residencia en Chile con derecho a voto.

Por su parte, la Constitución regula esta materia de la siguiente manera. Su artículo 15 dispone:

“En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario. Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución.”

Y su artículo 13 establece:

“Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad (...) La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio (...)”

Y en cuanto a los plebiscitos, además del “de entrada” y el “de salida” en el actual proceso constituyente, la Constitución sólo permite los siguientes:

Pareciera que la CC está consciente de estas limitaciones constitucionales, pues en el proyecto de reglamento se dispone:

“Para la convocatoria a plebiscito deberán llevarse a cabo las reformas a los cuerpos normativos pertinentes. La Convención requerirá a las instituciones públicas, organismos y a los poderes del Estado pertinentes para que el plebiscito se realice en conformidad a lo establecido en este reglamento. El plebiscito se regirá, en todo aquello que no esté expresamente regulado en este Reglamento, en materias de convocatoria, quórum y realización, por las normas generales de plebiscitos y consultas (...)”

Esta disposición transforma a los plebiscitos dirimentes en una norma programática: su aplicación dependerá de la voluntad de otros órganos del Estado. La propuesta de reglamento dice que la CC “requerirá” a ellos para que dichos plebiscitos se realicen. Sin embargo, la CC no puede “requerir” a los órganos competentes el ejercicio de sus potestades normativas (constituyentes, legislativas, administrativas y autónomas -esta última en el caso del Servicio Electoral). Esto hace que la disposición sea meramente programática, de dudosa constitucionalidad al asumir que la CC pueda requerir a otros órganos para que pongan en ejercicio sus potestades y, por lo mismo, de poco sentido práctico, pues estos órganos no están obligados a hacerlo. ¿Para qué, entonces, introducir los plebiscitos dirimentes si, además, de llegar a ejecutarse, incumplirían el mandato constitucional de aprobar las normas constitucionales por ⅔?

Además, este riesgo que surgió en la propuesta del reglamento especial de participación popular, también ha aparecido en el proyecto de reglamento general. Pueblo Constituyente, Movimientos Sociales Constituyentes, Chile Digno y de Escaños Reservados han propuesto una indicación para introducir los plebiscitos dirimentes en dicha reglamentación general. Ella modifica el inciso final segundo del artículo 95 de la propuesta de reglamento general, citado más arriba, de la siguiente manera:

“(...) Si la nueva propuesta no obtuviera el voto favorable de tres quintos de las y los convencionales en ejercicio, se entenderá definitivamente rechazada, con la sola excepción de aquellas que cumplan los requisitos establecidos en el reglamento específico correspondiente para ser sometidas a plebiscito dirimente”.

4 / Algunas observaciones
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Una de las preguntas que, desde el principio, ha acompañado este proceso constituyente es por el apego que la CC tendrá a las reglas constitucionales que le dieron origen y su forma básica. La CC las venía obedeciendo. Sin embargo, ahora, cuando se encamina a la tarea de fondo que se le ha encomendado, están apareciendo puntos en que se rebela contra esas reglas. Y lo hace al tiempo que se autodefine como un poder constituyente “originario”, usando así un concepto sobre el cual hay una profunda controversia académica y política, y que, cualquiera sea la posición que sobre él se tenga, resulta absolutamente innecesario en el reglamento para organizar el trabajo de la CC.

La Constitución tiene una respuesta para el caso del convencional Rojas Vade. Si no hay una reforma constitucional, debe acudirse al TC aduciendo una enfermedad grave, para que este tribunal decida que puede dejar la CC o no. Cualquiera de estas alternativas es mejor que la pretensión de modificar por reglamento la regla constitucional.

Y los casos relativos a la forma de regular la futura adopción de normas constitucionales, si terminan por aprobarse, son aún peores. La Constitución es clara en ordenar que las reglas para votar esas futuras reglas constitucionales deben aprobarse por 2/3, pero se están aprobando por mayoría. La indicación en el sentido de que su modificación sea por 2/3 no corrige este desprecio por la Constitución vigente.

Los plebiscitos dirimentes, por su parte, merecen un doble reparo. Primero, tienen un carácter programático muy discutible. Y el segundo reparo tiene que ver con la aprobación de las normas constitucionales. Como lo hemos señalado una y otra vez, éstas deben aprobarse por 2/3 de los y las convencionales en ejercicio. No hay otra forma de aprobación. Si se admiten los plebiscitos dirimentes, el acto de aprobación se traslada al resultado plebiscitario, por lo que se sustrae del Pleno de la CC que es donde opera el quórum de aprobación.

Distintos estudios de opinión pública están acusando una baja en la confianza que despierta la CC (para un ejemplo, ver aquí). Algunas razones de esta baja pueden ser injustas, como sería proyectar el caso particular del convencional Rojas Vade a toda la CC. Pero otras pueden tener base en su conducta frente a las reglas constitucionales que la regulan. Sometidas al plebiscito de octubre de 2020 y a la elección de mayo pasado, esas reglas cuentan con una sanción expresa de la ciudadanía. La legitimidad de este proceso constituyente pasa por el respeto a ellas.