lunes 23 mayo, 2022
El Pleno de la Convención Constitucional (CC) inició la última etapa de su trabajo. El 16 de mayo hizo entrega formal del borrador de nueva Constitución a la Comisión de Armonización. El proceso de armonización irá acompañado del trabajo de dos comisiones adicionales, una dedicada a elaborar un preámbulo y otra –fundamental– centrada en las normas transitorias que permitirán la puesta en marcha de la nueva Constitución si es aprobada.
Considerando que la CC terminó la deliberación de los contenidos constitucionales de fondo, esta edición del Boletín del Monitor es la última semanal. Desde el 27 de julio de 2021, hemos acompañado todas las semanas la deliberación constituyente, desde la discusión previa sobre los reglamentos hasta hoy, cuando el texto aprobado por 2/3 está siendo sistematizado y está proyectándose su aplicación en el tiempo. Vamos a seguir monitoreando el proceso constituyente, por supuesto, pero con otros tiempos y formatos.
Esta última edición está dedicada a algo que examinamos varias veces durante el proceso y que, junto con los derechos fundamentales, constituye el núcleo de una Constitución: el sistema de gobierno. ¿Cómo quedó, finalmente?
Fue una de las materias más contenciosas al interior de la CC, y la comisión respectiva debió rehacer su trabajo varias veces. Las posiciones entre mantener el régimen presidencial y avanzar hacia formas más parlamentaristas caracterizaron su trabajo inicial. Esta disyuntiva se trasladó luego a la definición del Poder Legislativo: ¿bi o unicameral? Al resultado de la primera disputa sobre el régimen político se le denominó presidencialismo atenuado y al de la segunda bicameralismo asimétrico.
¿Qué tan atenuado quedó el presidencialismo aprobado por la CC? ¿Cuán asimétrico es el nuevo bicameralismo? Y hay preguntas relacionadas que también ayudan a configurar el sistema de gobierno político: ¿Qué dice sobre el sistema electoral y los partidos políticos? ¿Y cómo quedó la justicia constitucional? El Tribunal Constitucional (TC) fue suprimido, pero se aprobó una Corte Constitucional con varias competencias, entre ellas, arbitrar las contiendas de competencia entre las dos cámaras legislativas. Por último, ¿qué tan amarrada quedó esta Constitución hacia el futuro?
En la primera sección analizamos cómo decantó el sistema político en el borrador. Comenzamos revisando el diseño del poder ejecutivo, del Poder Legislativo y su potestad constituyente, el rol de la Corte Constitucional y, finalmente, el sistema electoral y los partidos políticos. En la segunda sección hacemos algunas observaciones.
Presidencialismo “atenuado”
Entre las primeras definiciones adoptadas por la Comisión de Sistema Político estuvo la de mantener el régimen presidencial que ha existido en Chile, aunque con algunas modificaciones que finalmente no prosperaron (ver aquí Boletín N°26). Destacaba la existencia de una Vicepresidencia de la República que, entre otras funciones, debía concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero sin derecho a voto, y nombrar y remover subsecretaria(o)s y otros funcionarios, exceptuando los que correspondieren a la Presidenta o Presidente.
El régimen presidencial que fue aprobado finalmente no dista mucho del actual: se mantiene la jefatura de Estado, Gobierno y Administración en la Presidencia de la República, la que es elegida por sufragio universal. Los requisitos también son parecidos (nacionalidad y ciudadanía chilena, y haber cumplido 30 años de edad). Y dura los mismos cuatro años, pero con una diferencia importante: el borrador permite la reelección inmediata.
La premisa de los debates en la Comisión de Sistema Político fue que hoy tenemos “un hiper-presidencialismo”, que era necesario atenuar. Sin embargo, el catálogo de atribuciones especiales que el borrador entrega a la Presidencia de la República tampoco es muy distinto al actual. Así se observa en la Tabla 1.
Ver Tabla N°1: Atribuciones especiales Presidencia de la República
La facultad presidencial de nombrar personas a distintos cargos o de participar en su nombramiento también es parecida a la que tenemos, como se ve en la Tabla 2.
Ver Tabla N°2: Nombramientos Presidente de la República
Es interesante notar que, pese al ánimo declarado por atenuar el régimen presidencial, algunas facultades presidenciales son incluso aumentadas. Es el caso de la designación y remoción de los integrantes del alto mando policial. En la Constitución vigente sólo se incluye al Director General de Carabineros. También, el borrador establece que la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas, es ejercida por el Presidente de la República de forma permanente. Hoy la ejerce sólo en caso de guerra.
Es posible, con todo, encontrar una disminución de facultades presidenciales en el ámbito judicial. Por ejemplo, se eliminó la de nombrar a los magistrados y fiscales judiciales . También se eliminó la facultad de velar por la conducta ministerial de los jueces. Estas materias han pasado a ser competencia del nuevo Consejo de la Justicia. Tampoco interviene en el nombramiento del Fiscal Nacional del Ministerio Público ni de los integrantes de la comisión que fijará las remuneraciones de autoridades públicas (incluyendo las del o la Presidente, ministras(os) y miembros de ambas cámaras legislativas).
Otro punto que llama la atención al revisar el poder del Presidente de la República se relaciona con los estados de excepción constitucional. En el borrador éstos son tres: estado de asamblea (en caso de conflicto armado internacional), estado de sitio (en caso de conflicto armado interno) y estado de catástrofe (en caso de calamidad pública). Se eliminó el estado de emergencia, que habilita la restricción de derechos y el uso de otras facultades en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación.
Con la declaración de alguno de los estados de excepción, el Presidente de la República está facultado para restringir o incluso suspender el ejercicio de determinados derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas. Tanto el estado de asamblea como el de sitio son declarados por el Presidente con acuerdo del Congreso de Diputados y Diputadas y de la Cámara de las Regiones, en sesión conjunta. A pesar de esto, el Presidente de la República, en circunstancias de necesidad impostergable, puede declararlos sin el acuerdo del Legislativo, con la firma de todos sus ministros. En el caso del estado de catástrofe, debe contar con el acuerdo del Legislativo sólo si la declaración excediere los 30 días.
En cuanto a los mecanismos de control sobre la Presidencia, estos son de orden político y jurídico. Respecto a los primeros, una vez declarado un estado de excepción el borrador ordena crear una Comisión de Fiscalización, la cual dependerá del Congreso de Diputadas y Diputados. Estará compuesta por miembros de éste, representantes de la Cámara de las Regiones y por representantes de la nueva Defensoría del Pueblo (la cual seguirá ejerciendo sus atribuciones bajo los estados de excepción). Como dice su nombre, esta comisión deberá fiscalizar las medidas adoptadas bajo el estado de excepción, por medio de informes periódicos, y efectuar denuncias pertinentes en caso de tomar conocimiento de vulneraciones a la Constitución o la ley.
Respecto a los controles jurídicos, además de lo señalado respecto a la Defensoría del Pueblo, los tribunales van a poder seguir revisando las medidas específicas adoptadas por el Presidente durante estos estados. La disposición, sin embargo, quedó con una cierta ambigüedad. Dice:
“Control jurisdiccional. Las medidas adoptadas en ejercicio de las facultades conferidas en los estados de excepción constitucional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia tanto en su mérito como en su forma.
Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley.”
¿Cuál es la ambigüedad? Hoy la Constitución prohíbe expresamente a los tribunales calificar las razones por las cuales se declara un estado de excepción constitucional. Sólo pueden revisar las medidas específicas que se adoptan una vez declarados. El borrador elimina esa prohibición y sólo menciona la posibilidad de revisión posterior. Esto podría abrir la puerta para que mañana los tribunales tengan algo que decir sobre una decisión tan esencialmente política como declarar dichos estados. Ello no sería bueno para el sistema político. Y sería peor para la judicatura.
Veamos ahora lo relativo al futuro Poder Legislativo.
Fuente: Noticias UAI
En sus primeras definiciones sobre el poder legislativo, la Comisión de Sistema Político propuso un Congreso Plurinacional compuesto por una sola cámara. Además, para desarrollar una mejor labor de contrapeso al Gobierno en el proceso legislativo, se propuso la creación de una Unidad Técnica -similar a la Biblioteca del Congreso Nacional-, la cual, entre otras funciones, evaluaría el impacto presupuestario de los proyectos de ley, asesoraría al Congreso en la tramitación de la Ley de Presupuestos y monitorearía su ejecución. Si bien la propuesta de un Legislativo unicameral fue rechazada, esta unidad especial tuvo mejor suerte: el borrador aprobado la contempla, organizadas en dos secretarías, una Secretaría Legislativa y una Secretaría de Presupuestos.
Por otra parte, y en gran medida a consecuencia del avance de las propuestas sobre Estado Regional, se comenzó a vislumbrar la existencia de una Cámara o Consejo Territorial como segunda cámara legislativa (ver aquí Boletín Nº31). Aún no se sabía el peso real que ella tendría en el debate legislativo ni cómo se relacionaría el futuro órgano legislativo con la Presidencia de la República.
Finalmente, se optó por la mantención de un Legislativo bicameral, compuesto por un Congreso de Diputados y Diputadas y una Cámara de las Regiones. Como hoy, sus integrantes son elegidos por sufragio universal. Su composición es algo distinta a la del actual Congreso Nacional, pues se integra paritariamente, tiene escaños reservados, y la fijación de un mínimo de integrantes para cada cámara (al menos 155 en el Congreso elegidos por distritos electorales y un mínimo de tres representantes por región en el caso de la Cámara de las Regiones).
Con todo, las diferencias más relevantes con la Constitución vigente tienen que ver con el procedimiento legislativo, cuestión que abordamos a continuación.
Al igual que hoy, la potestad legislativa sigue distribuida entre la Presidencia y ambas cámaras legislativas. Se contemplan formas de veto presidencial parcial o total y reglas de insistencia por parte de las cámaras, como sucede hoy. También se mantiene el mecanismo de comisiones mixtas para resolver los disensos entre ambas cámaras, aunque todavía hay un vacío en esto último: el borrador no regula qué hacer en caso de discrepancia con lo resuelto por una comisión mixta.
Las diferencias se producen en los tipos de leyes. Hoy hay ciertas leyes, las orgánicas constitucionales, que exigen un quórum de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio. El borrador de nueva Constitución no contempla este tipo de leyes supramayoritarias. La regla general es la mayoría relativa. La excepción son las leyes referidas a la organización, funcionamiento y procedimientos del Poder Legislativo y de los Sistemas de Justicia, a los procesos electorales y plebiscitarios, a la regulación de los estados de excepción constitucional, y a la regulación de las organizaciones políticas; pues exigen mayoría absoluta en ambas cámaras. También son de mayoría absoluta las leyes que regulen la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Defensoría de la Naturaleza, el Servicio Electoral, la Corte Constitucional y el Banco Central.
Otros órganos autónomos que están en el borrador, sin embargo, pueden ser reformados por ley simple. Se trata de la Agencia Nacional del Agua, la Agencia Nacional de Protección de Datos, el Consejo Nacional de Bioética, la Defensoría Penal Pública, Ministerio Público, y el Servicio Civil. Si sus leyes pueden ser modificadas por mayoría relativa y en algunos casos sus nombramientos, estructura y funciones debe determinarlos la ley simple, ¿en qué sentido son autónomos?
Por otra parte, la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República se mantiene de alguna manera en las nuevas “leyes de concurrencia presidencial necesaria”. Éstas tratan sobre determinadas materias y, a diferencia de lo que ocurre hoy, los parlamentarios van a poder presentar estos proyectos, pero, para prosperar, deberán contar en algún momento con el patrocinio presidencial. Sin él, terminarán por caer. Las materias de estas leyes son menos que las de la iniciativa presidencial actual, como se aprecia en la Tabla 3:
El listado de las leyes de concurrencia presidencial necesaria, sin embargo, queda potencialmente abierto, pues se agregan a esta categoría las leyes que “irroguen directamente gastos al Estado”. Esta fórmula podría ampliar el listado de dichas leyes. Es interesante notar que cualquier moción parlamentaria que se presente sobre estas materias de concurrencia presidencial debe ir acompañada de un informe técnico financiero de la Secretaría de Presupuestos, con un análisis económico del costo fiscal que ella implicaría. La exigencia de informe financiero para esas mociones es una positiva exigencia básica. En relación con esto, también es muy positivo que el borrador cree en cada una de las cámaras, como ya señalamos, una “Secretaría de Presupuestos” para estudiar el efecto presupuestario y fiscal de los proyectos de ley, y para asesorar a las diputadas, diputados y representantes regionales durante la tramitación de la Ley de Presupuestos.
Veamos ahora las leyes de acuerdo regional.
La calificación de ciertas legislaciones en calidad de leyes de acuerdo regional determina cuándo un proyecto de ley debe ser tramitado por ambas cámaras legislativas. Como muestra la siguiente tabla, el borrador lista una serie de materias en dicha categoría:
Tabla N°4: Leyes de acuerdo regional
Al anterior listado cabe agregar la facultad de la Cámara de las Regiones de requerir el conocimiento de un proyecto de ley que no sea de acuerdo regional, pero que haya sido aprobado por el Congreso de Diputadas y Diputados. En ese caso, la Cámara de las Regiones tendrá un plazo de 60 días para formular enmiendas. El Congreso podrá aprobarlas o insistir en el proyecto original con el voto favorable de la mayoría. Si se vence el plazo antes de que la Cámara evacúe su informe, el proyecto quedará en condiciones de ser despachado al Presidente.
Tanto por la cantidad y alcances de las leyes calificadas de acuerdo regional, como por las facultades de requerir un proyecto que no corresponde a dicha calificación, de este diseño es posible anticipar que muchas materias de ley podrán ser reconducidas como propias de leyes de acuerdo regional. Esto podría tener un efecto reductor de la asimetría entre ambas cámaras. Sobre esto volveremos más abajo.
El borrador vuelve a la consagración de un dominio legal mínimo, tal como la Constitución de 1925. Esto quiere decir que se establece un catálogo mínimo de materias a tratar solo por la ley, dejando libertad al legislador para regular otras materias que no se encuentren en dicho listado. Esto lo notamos en la redacción del artículo con el que inicia el apartado de legislación y potestad reglamentaria, el cual señala “Sólo en virtud de una ley se puede: (…).”
Esa experiencia no fue del todo positiva en la historia de Chile, ya que el legislador, dada la libertad que tenía, reguló por ley materias en exceso detalladas y, muchas veces, de aplicación a casos concretos, apartándose de así de las características de abstracción y generalidad que son propias de la ley. Sumado a esto, se redujo el espacio de actuación del Presidente de la República para regular materias vía reglamento, ya que en la práctica todo se regulaba por ley. Esto generó una gran cantidad de leyes “misceláneas”, caracterizadas por una profusa cantidad de materias distintas en cada una. Entre otras cosas, esto dificultó su conocimiento
La Constitución vigente hizo un cambio sustantivo y consagró un sistema de dominio legal máximo. Así se estableció un reparto horizontal de competencias, entregando determinadas materias a la ley y otras al reglamento. La fórmula es ésta: “Sólo son materias de ley: (…)”. Con todo, la fórmula igual quedó abierta, pues, entre esas materias de ley, está “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.” En la práctica, por tanto, quizás la fórmula del borrador no signifique un cambio tan radical respecto de lo que hoy existe.
Fuente: BY (Morning Brew) SA
En la edición N°25 del Boletín analizamos las primeras iniciativas de normas sobre partidos políticos y sistema electoral (ver aquí). Como apuntamos entonces, durante nuestra historia constitucional la tendencia ha sido entregar el detalle de la regulación del sistema electoral a la ley. El borrador de nueva Constitución tampoco es una excepción, pues también se remite a la ley.
El borrador, eso sí, entrega varios criterios para guiar al legislador. Tienen que ver con igualdad sustantiva, paridad, alteridad de género, plurinacionalidad y el mandato de configurar un distrito especial en el exterior. Asimismo, y como lo hacía la Constitución de 1925, ordena que el sistema electoral sea “proporcional”, aunque sin mayores detalles.
Se dispone, además, que para las elecciones populares se cree un sistema electoral conforme a los principios de igualdad sustantiva, paridad, alteridad de género y los demás contemplados en la Constitución y en las leyes. La paridad se refuerza por la vía de garantizar que los órganos colegiados tengan una composición paritaria, que se promueva la paridad en las candidaturas a cargos unipersonales y que las listas electorales sean siempre encabezadas por una mujer.
Sobre la elección de las autoridades comunales, regionales y de representantes regionales, el borrador dispone que se realizará tres años después de la elección presidencial y parlamentarias, pudiendo ser reelegidas consecutivamente por un solo período. Esta norma es más limitante que la actual sobre la reelección de estas autoridades.
El borrador dispone, también, que el sufragio será universal, igualitario, libre, directo, secreto y obligatorio para las personas que hayan cumplido dieciocho años. Y agrega una novedad que no ha estado libre de polémica: el sufragio será facultativo para las personas de 16 y 17 años de edad.
La plurinacionalidad, por cierto, es otro criterio para el futuro sistema electoral. Se ordena la creación de un Registro Electoral Indígena y escaños reservados en los órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional y popular, en proporción a la población indígena dentro del territorio respectivo, aplicando criterios de paridad en sus resultados.
Se precisa que los escaños reservados de Diputadas y Diputados serán elegidos en un distrito único nacional. Y, de nuevo, se establece que su número se definirá en forma proporcional a la población indígena en relación con la población total del país. La integración de escaños reservados en la Cámara de las Regiones se remite enteramente a la ley.
Ahora bien, el borrador continúa la actitud desafecta con que la Constitución de 1980 trata a los partidos políticos. Éstos son nombrados en cuatro oportunidades. Tres de ellas, razonablemente, para restringir la participación de militares, policías y jueces en los partidos. Y una los menciona respecto de la elección de la Asamblea Constituyente que se propone en caso de reemplazo total de la Constitución, dejándolos en igualdad de condiciones con los independientes.
Otra norma del borrador es preocupante, pues, en lugar de hablar de partidos, usa la expresión más genérica de “organizaciones políticas”:
“Las organizaciones políticas reconocidas legalmente implementarán la paridad de género en sus espacios de dirección, asegurando la igualdad sustantiva en sus dimensiones organizativa y electoral, y promoviendo la plena participación política de las mujeres. A su vez, deberán destinar un financiamiento electoral proporcional al número de dichas candidaturas.
El Estado y las organizaciones políticas deberán tomar las medidas necesarias para erradicar la violencia de género con el fin de asegurar que todas las personas ejerzan plenamente sus derechos políticos.
La ley arbitrará los medios para incentivar la participación de las personas de las diversidades y disidencias sexuales y de género en los procesos electorales”.
¿Por qué el borrador no habla derechamente de partidos y, en cambio, deja la puerta abierta para que la ley -de acuerdo regional- el día de mañana reconozca, junto a los partidos, movimientos sociales u otras formas de organización política cuyo efecto, casi con seguridad, será reducir la gobernabilidad del régimen presidencial? Para un análisis y crítica de esto, ver Granese 2022.
Como apuntamos en la edición N°36 del Boletín, la justicia constitucional fue una cuestión debatida en la CC (ver aquí). Originalmente, en la Comisión de Sistema Político se propuso eliminar el TC y no reemplazarlo, volviendo algunas de sus funciones (como la inaplicabilidad de la ley) a la Corte Suprema, donde estuvieron hasta 2005. Al final, esa idea no prosperó y se aprobó un tribunal especializado en materia constitucional: la Corte Constitucional.
Tiene 11 miembros. Cuatro son elegidos por mayoría por las dos cámaras del Legislativo en sesión conjunta, tres por la Presidenta de la República y cuatro por el Consejo de la Justicia. Están dentro de su ámbito de competencia las siguientes materias que se indican en la Tabla N°5.
Tabla N°5: Atribuciones de la Corte Constitucional
Es positivo que el borrador contenga una justicia constitucional especializada. La puesta en práctica del nuevo Estado Regional que también propone, por ejemplo, de seguro va a generar contiendas de competencia entre las múltiples entidades territoriales que contiene. Es conveniente tener un órgano como la Corte Constitucional para arbitrarlas. Lo mismo respecto de las posibles contiendas que se deriven del carácter asimétrico del nuevo Legislativo y, también, entre dicho Legislativo y el Gobierno.
De aprobarse la nueva Constitución, esta Corte tendrá una tarea muy importante frente a la compleja arquitectura institucional que el borrador contempla para el Estado de Chile.
Una de las expectativas más altas que se cifraron en este proceso constituyente fue la posibilidad de mejorar el sistema político o “sala de máquinas” de la Constitución. Un diagnóstico ampliamente compartido señalaba que el régimen presidencial está haciendo agua. El mismo diagnóstico vinculaba los sucesos del 18 de octubre de 2019 a la progresiva ineficacia de dicho régimen. Esta ineficacia se deriva de la falta de incentivos a la cooperación entre el Gobierno y el Legislativo, falta que se agudizó con la atomización del Congreso que fue intensificada por el cambio del sistema electoral en 2015.
Después de muchas idas y venidas, la respuesta de la CC fue un “presidencialismo atenuado”. Efectivamente, a la Presidencia de la República se le reducen algunas facultades, en especial las que hoy tiene en el proceso legislativo (por ejemplo, la calificación de las urgencias son compartidas con el Legislativo, el ámbito de la iniciativa exclusiva se reduce y la participación parlamentaria se aumenta en el proceso). También se reduce su influencia en la conformación de la Judicatura. Pero, al mismo tiempo, se aumenta el poder presidencial por otras vías. Quizás la más evidente es la posibilidad de reelección inmediata. La potestad normativa reglamentaria de la Presidencia, además, sigue siendo tan o más poderosa.
Sólo la práctica podrá decir qué tan atenuado quedó el régimen presidencial, en especial dentro del complejo entramado nuevo que se propone con el Estado Regional. De la sola lectura de las normas no parece tan evidente. Lo que sí parece evidente es que, lamentablemente, se perdió esta oportunidad para generar incentivos de cooperación entre el Gobierno y el Legislativo. En este sentido, no es claro cómo van a operar algunas innovaciones como las leyes de concurrencia presidencial necesaria. ¿Serán sólo una forma de presión desde el Legislativo sobre el Gobierno por mayor gasto fiscal?
Con todo, buena parte del régimen presidencial se juega en la ley electoral. Lo único sustantivo que al respecto dice el borrador es que deberá ser proporcional. ¿Cuán proporcional? Lo deberá definir el legislador futuro. Sólo cabe esperar que sea lo menos posible.