Seguridad, Constitución y Ministerio Público
Las encuestas sugieren en forma consistente que una de las principales preocupaciones de la ciudadanía es la preservación del orden público, preocupación que se expresa en los diversos problemas en que ésta se manifiesta: delincuencia, narcotráfico, corrupción o violencia (CEP Encuesta N°88-2022). Esta progresiva importancia del problema de seguridad pública no le ha sido ajena a la cuestión constitucional. Prácticamente todos los candidatos al Consejo Constitucional rehuyeron de temas constitucionales durante la campaña electoral para enfatizar la importancia de este problema. De igual forma, una de las iniciativas populares de norma constitucional que mayor adhesión ha despertado en la ciudadanía se titula ‘Una policía que nos proteja’, cuyo contenido busca eximir de responsabilidad penal en ciertos casos de uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública (ver Iniciativa Nº 7.983).
Por urgente que sea abordar el problema de seguridad pública y no obstante encontrarnos inmersos en un proceso constituyente, este es un tema que en parte importante escapa de lo propiamente constitucional. Antes de cualquier cambio constitucional, se requiere impulsar reformas legislativas para la modernización de las policías y de Gendarmería, la creación de un verdadero sistema de inteligencia, el empoderamiento municipal para abordar localmente el problema y el fortalecimiento de las capacidades institucionales del Ministerio Público. Esto último es particularmente imperioso, considerando que el año pasado los fiscales debieron investigar en promedio 1.771 causas (España 2023). Tal vez no lo suficiente, pero algo se está avanzando en ello: la Ley de Presupuestos 2023 dispuso la creación de una mesa para el fortalecimiento del Ministerio Público a fin de estudiar el aumento en la dotación de sus funcionarios para enfrentar su creciente carga de trabajo.
Más importante que lo constitucional, la solución de este problema pasa antes también por mejorar la gestión y coordinación de la multiplicidad de actores institucionales que intervienen en el diseño y ejecución de la política criminal. Sólo en un aspecto de esta, la investigación y persecución penal, intervienen con diversos roles el Ministerio Público, los Ministerios de Interior y de Justicia, el Poder Judicial, Carabineros, la Policía de Investigaciones, Gendarmería, Directemar (como Policía Marítima), Aduanas, el SII, la Unidad de Análisis Financiero, las Municipalidades y otras muchas autoridades.
Todas estas complejidades –que en un número importante escapan de lo puramente jurídico– deben invitarnos a ser escépticos de las contribuciones que pueda ofrecer lo constitucional para solucionar el problema de seguridad pública. Por ejemplo, resultaría absurdo consagrar –como pretendía hacerlo la Convención Constitucional– un derecho a vivir en entornos seguros y libres de violencia. Ninguno de los problemas de seguridad que diariamente afectan a las personas mejorará simplemente por reconducirlos al lenguaje de los derechos. Este escepticismo es aún más importante en un contexto tan marcado por el populismo penal. Nuestro Congreso es un buen reflejo de ello, como evidencian las recientes propuestas para eliminar la facultad constitucional de indulto o para establecer reglas especiales para la prisión preventiva de extranjeros. Desafortunadamente, algo de esta pulsión también se observa en el anteproyecto elaborado por la Comisión Experta con el establecimiento de la atribución presidencial para entregar la protección de la infraestructura crítica del país a las Fuerzas Armadas. La amplitud de esta atribución acerca sus posibles consecuencias a un estado de excepción constitucional antes que al ejercicio de una prerrogativa presidencial.
Descontadas todas estas prevenciones, existe un aspecto de la seguridad pública que resulta ineludible en cualquier discusión constituyente: el estatuto constitucional del Ministerio Público. Es difícil estimar la importancia que tiene esta autonomía constitucional para la preservación de los equilibrios que supone una democracia constitucional. Como sugiere la experiencia norteamericana reciente, un principio democrático básico en toda alternancia electoral es que el sistema penal no pueda ser utilizado –o percibido– como un instrumento de persecución política. De ahí que su autonomía, imparcialidad y ecuanimidad sean centrales para la legitimidad de todo sistema político y que esto, por sí solo, justifica que sea tratado profusamente a nivel constitucional.
Este estatuto debe comprender a lo menos tres elementos imprescindibles: (i) estructura de gobernanza, (ii) bases organizacionales de su gestión interna y (iii) modelo de persecución penal. En cuanto al primer elemento, el sistema de nombramiento del Fiscal Nacional se mantiene prácticamente inalterado salvo en que su quórum de ratificación en el Senado baja de dos tercios a tres quintos. Si bien parece adecuado mantener un liderazgo unipersonal (los modelos colegiados son sumamente excepcionales a nivel comparado), esta característica y la estructura jerárquica de la institución hacen que este nombramiento sea un evento tremendamente gravitante para el funcionamiento del sistema penal. Y, sin embargo, hace sólo meses fuimos testigos de muchas de las carencias de que adolece este mecanismo: opacidad y secretismo en el concurso ante la Corte Suprema, selección de candidatos por el Ejecutivo por razones distintas a aquellas de política criminal y la prevalencia de consideraciones partidistas en las votaciones de los senadores. Con mayor o menor intensidad, estas carencias también se han observado en los tres procesos de nombramiento anteriores que han tenido lugar desde la creación de esta autonomía constitucional hace un cuarto de siglo. De ahí que esta continuidad con la constitución vigente pueda considerarse como una oportunidad desaprovechada que merece ser reevaluada por el Consejo Constitucional.
Adicionalmente, el sistema de nombramiento propuesto deja una interrogante sin resolver: ¿Por qué debe intervenir la Corte Suprema en esta designación? El anteproyecto de la Comisión Experta busca limitar las competencias de la Corte Suprema a las de un tribunal de unificación de jurisprudencia y de apelaciones, para lo cual radica la designación o nominación de las autoridades judiciales en un órgano autónomo. La intervención de los supremos en este y otros nombramientos amenaza con replicar muchas de las dinámicas que buscan evitarse con las innovaciones introducidas en el capítulo sobre Poder Judicial.
Tal vez las mayores novedades que introduce el anteproyecto constitucional se refieren a la organización de la gestión interna del Ministerio Público, muchas de las cuales buscan hacer frente a la problemática endogamia que ha caracterizado a esta institución. En este sentido, se impide que los fiscales regionales sean nuevamente designados en un cargo equivalente. De igual forma, se crea un Consejo Consultivo del Ministerio Público integrado por personas externas a la institución, cuyo rol asesor busca enriquecer el trabajo del Fiscal General en ciertos aspectos particularmente sensibles de su gestión.
Por otro lado, se crea una Fiscalía de Alta Complejidad con competencia a nivel nacional, buscando con ello hacer frente a delitos respecto de los cuales la organización territorial del Ministerio Público se ha demostrado incapaz de abordar adecuadamente. Esta fiscalía dependerá en gran medida del Fiscal Nacional, en tanto que será éste quien defina los delitos que queden bajo la competencia de esta nueva institución y su titular será un cargo que dependa de su exclusiva confianza. Esta propuesta es uno más de los múltiples intentos que se han procurado para avanzar en esta dirección pero que permanecen en el Congreso Nacional sin mayores avances. Respecto de esta institución, no obstante, el anteproyecto parece incurrir en un error: resulta innecesario incluir al Fiscal de Alta Complejidad dentro del procedimiento de remoción que puede desencadenar el Fiscal Nacional ante la Corte Suprema si aquél es un funcionario de su exclusiva confianza.
También se crea una Fiscalía de Asuntos Interno con el fin de alcanzar un control interno dentro del Ministerio Público respecto de hechos constitutivos de delitos en que intervengan sus funcionarios. Es cierto que a la fecha solo en una oportunidad se ha destituido a un fiscal regional (Araucanía, 2005), pero los hechos ocurridos hace algunos años en la Fiscalía Regional de O’Higgins (que desencadenaron la suspensión de su fiscal regional) y más recientemente en Biobío (en que la destitución fue rechazada por la Corte Suprema) así como la solicitud de remoción del ex Fiscal Nacional en 2018 sugieren la conveniencia de introducir este tipo de contrapesos internos en una institución en la que el ejercicio de sus prerrogativas necesariamente supone un alto grado de discrecionalidad.
Finalmente, el anteproyecto mantiene prácticamente inalteradas las reglas constitucionales vigentes sobre el modelo de persecución penal. En ello también hay oportunidades perdidas: al establecer el anteproyecto que la acción penal se ejercerá en conformidad a la ley, se está permitiendo limitar la intervención del Ministerio Público respecto de ciertos delitos especiales, como aquellos de naturaleza tributaria. En ello la propuesta de la Comisión Experta se aparta del borrador de la Convención Constitucional, que le permitía al Ministerio Público investigar y ejercer acciones penales respecto de delitos que atentaran contra la probidad o el patrimonio público, aún a pesar de que su ejercicio hubiese sido radicado en exclusividad a ciertos órganos administrativos. La influencia política a la que se encuentran sometidas estas instituciones (como se evidenció hace no muchos años respecto del SII) y la existencia de unidades especialidades dentro del Ministerio Público que permiten a fiscales lidiar con las complejidades técnicas de estos delitos parecen ser razones suficientes para avanzar en esta línea.
Como se observa, hay diversas oportunidades para que el Consejo Constitucional introduzca mejoras al anteproyecto de la Comisión Experta. Pero tal vez el mayor desafío que deberán enfrentar los consejeros durante los próximos meses es evitar la tentación de constitucionalizar los temas de seguridad pública. Avanzar en esta línea puede alejar más las soluciones estructurales que contribuir a ellas.
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